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2011-03-07T03:39:00.001-08:00

Traducción de Hans Peter Ipsen

Traducción publicada

07/03/2011

Ramón Arias Pérez

LA POSICIÓN JURÍDICA DE LAS COMUNIDADES[*]

Hans Peter Ipsen

Catedrático de Derecho constitucional y Derecho público. Universidad de Hamburgo.

Ramón Arias Pérez (epígrafes 2.3 y 2.4 y 3)

2.3. Las Comunidades no son Confederaciones Estatales (Staatenbünde)

15. Ciertamente las Comunidades, aunque no sean Estados Federales («Bundesstaaten»), si son "Confederaciones («Staatenbünde»)", entendidas en sentido acrítico como una conceptualización aglutinadora de "Unión de Estados («Staatenverbindung»)", que representan una relación permanente entre varios Estados basada en una razón jurídica. Pero no lo son en el sentido de la sistematización clásica, la que debido a su simplificación y tipificación formal necesitaba de una revisión (lo que se ha realizado[25] en las teorizaciones sobre la Constitución de C. Schmitt y de Rudolf Smend), y que al mismo tiempo se ha mantenido en la discusión sobre la condición jurídica de las Comunidades. Esta sistematización prácticamente había reducido las formas imaginables de Uniones de Estados al marco establecido por el desarrollo constitucional alemán, a la única alternativa de Estado Federal - Estado Confederado. Ya que se le niega la cualidad de Estado Federal a las Comunidades, parece reducirse la respuesta a su calificación como Estado Confederado. Desde este punto de vista se considera como Estado Confederado aquellas Uniones de Estados que carecen de un amplio poder central y a las que le falta potestad de ejecución. Esto significa que "la teoría sobre la naturaleza jurídica de las Comunidades en Alemania…había vuelto a la vieja pregunta: ¿Estado Confederado o Estado Federal?"[26].

16. a) se cumple de forma positiva la definición clásica de Estado confederado, al que le falta un poder central amplio y potestad de ejecución, en virtud de su finalidad, proteger el territorio federal («Bundesgebiet») hacia el exterior, mantener internamente la paz entre los Estados integrados («verbundenen Staaten») y para lograr los fines federales («Bundeszwecke»). Se muestra aquí por tanto -y ello se explica por su relación con la Constitución alemana- vinculado claramente a fines, que «se encuentran fuera de todas las funciones y objetivos de las Comunidades». Incluso cuando se piense, que los Estados miembros de las Comunidades (y también aquellos que están en proceso de ingreso) que por su pertenencia a la Alianza de la OTAN poseen un prerrequisito para su Comunitarización, por servir para su defensa exterior, sin lugar a dudas esta «no» pertenece a los objetivos propios de las Comunidades. Que el mantenimiento de la paz a nivel interno sea uno de los requisitos "tácitos" de ingreso a las Comunidades, se considera tan normal, que por ello no cualifica como a las Comunidades.

17. b) Lo que caracteriza los objetivos de las Comunidades de una forma positiva, se explica debido al cambio fundamental de las tareas asignadas al Estado en la política económica y social y de la necesidad de cumplirla mediante su integración comunitarizada sin las limitaciones de responsabilidad del Estado nacional. Desde el punto de vista de su finalidad se debe rechazar la posibilidad de clasificar con demasiada naturalidad a las Comunidades como confederación («Staatenbund») según la concepción clásica. Esta última carece de potestad d ejecución, algo que sí posee el poder comunitario («Gemeinschaftsgewalt») circunstancia que no necesita ser resaltada. La pregunta alternativa, esto es, saber si las Comunidades, aun no siendo Estados federales (Bundesstaaten), serían Estados confederados (Staatenbünde), no se habría ajustado lo suficiente. Tampoco es útil para la vislumbrar su condición jurídica.

18. c) Lo mismo es válido para la propuesta[27] de considerar a las Comunidades como asociaciones «federales» o «pre-federales». Federal y federalistas -en la comprensión dinámica de las fuerzas imperantes en las organizaciones constituidas federales- "significa desde la lógica y la historia, tanto integración como desintegración"[28], siempre que dependa del siguiente planteamiento: Para las Comunidades es federalista, aquello que la fortalece en funciones y competencias frente a sus Estados miembros («Mitgliedstaaten»); en cambio, en un Estado compuesto («gegliederter Staat») es y funciona de forma federalistas aquello que mengua al poder central, y fortalece al Estado parte («Gliedstaat»). Para las Comunidades, lo más que se consigue con ésta etiquetación de federal y pre-federal es describir su dotación de funciones y competencias en relación con los Estados miembros. La atribución a las Comunidades de metas a seguir, cuyo cumplimiento amplia y alimenta las funciones comunitarias a "costa de" los Estados, le da dinámicamente carácter federal. De esto, de la descripción más allá de la atribución de funciones y competencias y del establecimiento de sus metas, y de su denominación como más o menos federal o federalistas, no se gana nada para la posición jurídica de las Comunidades.

Esto es aún más válido para la consideración de su «pre-federalidad». Con ello se describe la dinámica y el Estado transitorio de la integración[29], pero no se cualifica nada con relevancia jurídica. Ese Estado de transición y suspensión no otorga carta blanca para desdibujar sus contornos jurídicos. Especialmente éstas necesitan de unos contornos, y las Comunidades necesitan contornos jurídicos, por ser constituidas como unas Comunidades de derecho. La "pre-federalidad" aporta tales contornos «solamente bajo una condición», cuya aceptación no está «ni probada ni es exclusiva». Solamente cuando "«federal»" y "«Estado federalista»"se equiparan, convirtiéndose la solución federal en la solución del Estado federal, existiría en la aceptación de la naturaleza pre-federal de las Comunidades una clara clasificación jurídica: «mientras» tanto "se mantiene todavía… su carácter de derecho internacional", "el paso hacia la solución federal no se ha hecho"[30] –pero así (se le presupone): las Comunidades parecen adecuadas y predeterminadas a ello.

2.4. Las Comunidades no son sólo Organizaciones Internacionales

19. La inclusión de las Comunidades dentro del concepto aglutinador de las organizaciones internacionales y de la deducida subordinación al derecho internacional con todas las posibles consecuencias descuida características jurídicas, que son propias solamente de las Comunidades. Esta clasificación se debe por la fijación en un único punto a tener en cuenta: la cuestión de la forma de creación de las Comunidades por medio de un tratado internacional. Este aparentemente debe definir el estatuto jurídico al que se someten las Comunidades: el derecho internacional.

20. a) Las Comunidades se diferencian[31] de otras organizaciones internacionales funcionales específicas (a las que se clasificaban acertadamente como "Uniones Administrativas/Verwaltungsunionen") por las disposiciones de funciones y objetivos. Esto es en menor grado válido para la CECA y la CEEA, más notable para la CEE, y mucho más para la ya ampliamente realizada fusión integral organizativa de las Comunidades en su totalidad. En ninguna otra organización internacional se da esta forma de materialización tan completa cuantitativa y cualitativamente, y el mandato constitucional de los Estados miembros de una forma tan intensiva y sustituyente desnacionalización de funciones públicas. Aunque le falta aquella densidad de competencias en la que se encuentra la estatalidad, la ostentación de la competencia de la competencia, y por ello le falta también el carácter de Estado federal. Así se señala: ʺpour refuser aux Communautés européennes la qualité d'Etat fédérai, il n'est pas nécessaire de les réduire à une simple union d'Etats, du type de l'Union postale universelle, ni à une orgnisation internationale de caractère intergouvemementalʺ[32] [33]. Esta deducción se descarta debido a la plenitud y de la jerarquía de las funciones comunitarias.

21. b) elementos individuales estructurales y organizativos, que se encuentran aisladamente en algunas organizaciones internacionales, y que suponen unas características especiales atípicas, se han llegado a realizar en las Comunidades como principio constitucional estructural de la supranacionalidad. El a ella atribuido poder público comunitario, se manifiesta por medio de la existencia y de la efectividad diferenciada del poder público de los Estados Miembros. El ordenamiento jurídico de los Estados y estos mismos están sometidos al poder comunitario dentro de las limitaciones establecidas por esa atribución. Todas las formas de manifestación del poder comunitario se pueden imponer frente al poder estatal y en cuanto a la injerencia potencialmente también respecto a los nacionales de los Estados miembros -en el sentido de la eficacia de las normas comunitarias, del efecto del supuesto de hecho de actos comunitarios únicos, de la fuerza vinculante de las sentencias del Tribunal de Justicia. Ninguna otra organización internacional distinta a la comunitaria está constituida de esta forma. La diferencia más que cuantitativa, lo es cualitativamente.

22. c) Se manifiesta en que la relación entre la construcción por medio de tratados internacionales y de la simultánea efectividad del tratado fundacional como constitución de la organización de las Comunidades se debe clasificar de forma distinta al tipo clásico de organización internacional. Esto autoriza a constatar que las Comunidades «no son solo» organizaciones internacionales.

"La permanencia y las competencias de las organizaciones internacionales residen en la voluntad de los Estados participantes. Aún tras su constitución, estas Organizaciones residen sobre el fundamento de un contrato internacional. …Sin embargo, el Tratado fundacional es más que un simple Tratado. Es al mismo tiempo la constitución o los estatutos de la Organización"[34]. Esto también es válido para las Comunidades, pero «adicionalmente» éstas poseen otro fundamento que no es válido para «otras» organizaciones internacionales: la atribución de soberanía por medio de actos completos por decisiones constitucionales del los Estados miembros, como se recoge en la Ley Fundamental Alemana Artículo 24.1 (2/24-28). Las Comunidades se han creado superando el acuerdo voluntario de derecho internacional de los Estados miembros, dando lugar a un ordenamiento jurídico propio concretado en una Constitución comunitaria y en la institución de un poder legislativo autónomo, cuya razón de validez no reside ya en los Tratados, sino en un poder público comunitario original. Aquí no existe un nexo de continuidad entre el tratado fundacional por un lado, y Constitución comunitaria y ordenamiento jurídico comunitario por otro.

De ello se deduce que la clasificación de las Comunidades como "organizaciones internacionales" no es del todo desacertada, pero es una caracterización insuficiente, y ello precisamente en su más destacable «especialidad», propia sólo «de esta», que las afecta en lo esencial. Las Comunidades son Organizaciones "Internacionales", porque para su fundación eran necesarios y se han tenido que realizar un acuerdo de voluntad y la conclusión de un Tratado por los Estados. "Internacional" lo son, porque vinculan jurídicamente a varios Estados en una organización y por estar sus órganos compuestos por nacionales de los Estados miembros. "Internacional" lo son también porque su ámbito de aplicación se extiende sobre el territorio de varios Estados -y cualquier otro rasgo mencionable como "Internacional" que pudiese compartir con otras Organizaciones Internacionales. Sin embargo, «no» comparten con ellas, sino que es especial y propio de las mismas, su origen y la razón de validez de su Constitución y ordenamiento jurídico. Éstas son originales y «no» tienen sus raíces en el Derecho internacional. Por ello es justificable, no ver en ellas solamente Organizaciones Internacionales, que simplemente se ajustan al Derecho internacional.

23. d) Por tanto dependerá de atribuir al ordenamiento jurídico («Rechtsordung») de las Comunidades, que no son ni derecho internacional ni derecho estatal, el lugar que le corresponde. No sin razón sobre esto se ha señalado, que al derecho comunitario le resultará más difícil demostrar su autonomía respecto al derecho internacional que respecto al derecho estatal. ʺEn poursuivant cette comparaison qui souligne l'autonomie du mode de production des sources de droit dans l'ordre communautaire, on notera que l'antériorité historique joue contre lui, alors qu'elle favorise le droit étatique. Si ce droit précède les premiers embryons de droit international, en revanche, le droit communautaire a vu le jour à une époque où le droit international général occupait déjà une position appréciable. Cela explique peut-être pourquoi le droit communautaire a plus de peine à affirmer son originalité et son autonomie à l'égard de l'ordre juridique internationalʺ[35] [36].

3. Las comunidades como «asociaciones funcionales» (zweckverbände) de integración funcional.

24. Con la clasificación de las Comunidades como asociaciones funcionales no se pretende definir la posición jurídica de las Comunidades. Únicamente se piensa en rasgos que las caracterizan en comparación con asociaciones de integración estatales e interestatales.

3.1. Las Comunidades

25. a) En los orígenes que concluyeron en la creación de la primera comunidad del carbón y del acero, se planteó la idea de una única instancia ejecutiva supranacional ― comparable con la «Corporation Sole» del derecho público inglés ―que tuviera la responsabilidad de la ejecución de las cláusulas contractuales en virtud de un encargo colectivo de los Estados. Después de esto, los Estados fundadores estarían limitados a la creación del Tratado y al nombramiento de los miembros de la Alta Autoridad. Del reconocimiento de que las ideadas funciones materiales del contrato requerirían una organización con poder normativo sometido a una amplia influencia permanente de los Estados miembros , el entendimiento de que el principio del Estado de Derecho requiere instituciones judiciales, y el principio democrático instituciones parlamentarias, surgió por lo tanto la idea de una «más extensa asociación supranacional...: la creación de un sistema institucional, que es un organismo vivo y creciente - una verdadera "comunidad («Gemeinschaft»)"[37]. Y la propuesta de Ophüls de elegir esta denominación –siendo también posible su uso en las lenguas de los otros Estados miembros[38] – se ha justificado precisamente con tales consideraciones.

26. b) Este no es el lugar para hacer un seguimiento[39] histórico-conceptual de la palabra "comunidad", y tampoco lo requiere. Bien es cierto que se introdujo para la primera comunidad citándose a Tönnies "Gemeinschaft und Gesellschaft" (1887). Con ello se pretendía acoger[40] la subordinación de la antítesis del Estado y la Sociedad bajo la más amplia de Comunidad y Sociedad, con lo que la comunidad obtiene –a diferencia del Estado comprendido desde el punto de vista de la sociedad – el estatus de categoría independiente. No obstante, este término sociológico básico para la comunitarización europea no puede aportar nada relevante al cumplimiento del contenido. Esto es aún es más cierto, ya que la sociología alemana desde Tönnies ha ido variando el término básico de la comunidad en su contraposición a la Sociedad y lo ha pervertido ideológicamente de forma transitoria. Con razón se ha dudado también de si el término "comunidad económica" («Wirtschaftsgemeinschaft») con vistas a los términos contrapuestos de Tönnies "Comunidad –Sociedad" se ha construido de forma correcta. Porque según él (y su época) las relaciones económicas eran relaciones económicas privadas y de conexiones sociales bajo la situación de una economía no constitucionalizada. Pero la comunidad económica trae precisamente consigo un orden jurídico donde se ven afectados, debido a su interconexión global, las relaciones por la economía social de mercado entre los miembros[41] del mercado común.

En consecuencia se deben evitar todos los intentos de entender en "Comunidad" y "Comunitarización" más que un logrado nombramiento, lingüísticamente comprensible, moldeable y de uso multilingüe con suficiente fuerza diferenciadora. Su contenido lo recibe de otros aspectos no heurísticos.

3.2. Asociaciones Funcionales (Zweckverbände)

27. Esto también es cierto, aunque en un sentido más atenuado, para la clasificación de las Comunidades como asociaciones funcionales[42].

Sobre el Estado actual se dijo que era "degradado cada vez más a una asociación funcional"[43]. La misma intención se persigue cuando también se llaman a las Comunidades asociaciones funcionales. Mediante ello no quiere subsumirla jurídicamente ni adecuarla a un "naturaleza jurídica", que a su vez permita conclusiones sobre su forma de actuar. Se trata solo, de hacer así visible su limitación de funciones económicas y sociopolíticas, y a hacer visible su orientación funcional hacia funciones parciales. Se distingue con ello de la estatalidad como una amplia realidad social-consciente, que tiene competencias potencialmente ilimitadas, y con soberanía territorial y personal. Pues lo que caracteriza la asociación funcional es que no tiene la totalidad en su ámbito de acción, que su formulación de tareas es dosificada, excluida de la plena competencia de sus fundadores, limitada a determinadas funciones materiales, para cuyo cumplimiento la asociación no necesita reclamar soberanía territorial ni personal. La asociación funcional, como asociación, cumple estas tareas de funciones comunitarias (en común) limitadas. Precisamente esto marca las Comunidades y también sirve para diferenciar su apariencia de la del Estado, así como de la apariencia de la unión de Estados a una nueva estatalidad en forma de un Estado federado y de la confederación de Estados.

Por haber sido objetivados de forma racional no son aptas para sustituir[44] contenidos de la mentalidad, ideología o incluso mitos, que se le escapan al Estado o que ya ha perdido. Esto incluso es válido para las Comunidades, si su fundación y su inicio hubiesen sido marcados por considerables fuerzas emocionales. Las integradas funciones de control y de servicio de una futura unión económica y social podría crear las condiciones previas para ampliar o intensificar la conciencia de responsabilidad personal del individuo. Esto, sin embargo, no es un logro, ya que recae sobre «toda» responsabilidad pública debiéndose cumplir por cada organización asociativa soberana. Pero seguro que este no es el efecto primario de la comunitarización, porque sus funciones no están en lo irracional. Son precisamente asociaciones funcionales y no "asociaciones sentimentales («Gefühlsverbände»)"[45]. La comunitarización es "en su esencia… un aspecto del Estado de bienestar"[46], siendo importante el «bienestar» y no la «estatalidad».

3.3. Integración funcional (Funktionelle Integration)

28. «Integración como principio constitucional» de las Comunidades, principalmente aplicado en el acto de conjunto de los Estados miembros que las conforman, se expresa en la configuración de las instrucciones y autorizaciones para actuar según objetivos, en una planificación por etapas[47] calculada por periodos de tiempo y dirigida a una iniciativa acordada, en la ideada comunitarización que tiene como objetivo la armonización jurídica y la prolongación, intensificación y ampliación de los objetivos de integración por la que se comunitarizón la política económica y social. La naturaleza dinámica que supera lo estático, su procesualidad en el sentido de la palabra de pro-ceder caracteriza la integración.

29. a) Por un lado, puede llamarse integración[48] "funcional" (como rasgo característico de las Comunidades), porque en un proceso de "desconcentración funcional"[49] de funciones públicas de configuración económica y social que eran hasta entonces del Estado ahora se han asignado a una instancia común. En esto se encuentra un aspecto de la separación de algunos ámbitos, que son en realidad de responsabilidad colectiva estatal, y de su "transmisión" a la instancia común por las asociaciones funcionales. En este significado de "separación" destaca la integración funcional de forma jurídica en la interpretación de los procesos que el artículo 24 I de la Ley Fundamental alemana (GG) denomina como "transmisión de derechos de soberanía". Aquí se abre la discusión de la "desconcentrabilidad" del poder estatal, del límite sustancial que le ha sido impuesto, la forma jurídica de la "desconcentración" ("por ley") y la cuestión de su efecto trasgresor sobre la constitución (2/4-20).

30. b) En otro aspecto, en el «aspecto[50] de ciencia económica», las Comunidades tienen un efecto funcional sobre la integración –y precisamente no institucional-, porque su actividad crea y asegura un Mercado Común, en el cual las leyes del mercado se pueden desarrollar sin restricciones estatales o de soberanía, por lo tanto, pudiendo el mercado común "funcionar". Este aspecto de la integración funcional ha aportado un elemento «normativo» fundamental para aquellas regulaciones del derecho originario, que afectan la integración en el Mercado Común con ayuda de la aproximación jurídica de legislaciones, en concreto artículo 100 y artículo 3 h (también artículo 38.4) TCEE: "El correcto funcionamiento del Mercado Común".

Este aspecto de la integración funcional proporciona a su vez el enfoque para la elaboración de un principio jurídico fundamental para la interpretación del Derecho Comunitario, en concreto el «Principio de capacidad funcional de las Comunidades (Prinzips der Funktionsfähigkeit der Gemeinschaften)»[51]. Este es el principio que asegura la existencia y el efecto de las Comunidades como tales, como también la incuestionable eficacia mínima en los Estados miembros de su acto colectivo integrante para la constitución de las Comunidades[52]. Tiene especial importancia para la identificación de la cualidad del Derecho Comunitario, en concreto su inviolable característica de ser válida en la comunidad de forma conjunta y uniforme (10/40-50)

31. c) Parece desacertado, sin embargo no es completamente superfluo, diferenciar la integración funcional de aquellas formas comunitarias de cumplimiento de funciones por «el ejecutivo comunitario» y sus "funcionarios", cuando se puedan clasificar[53] como "burocráticas-funcionales" («bürokratisch-funktionale»). Aquí no se piensa en la división desconcentrada de las que hasta ahora eran solo funciones públicas estatales («staatliche öffentliche Funktionen»), ni en el funcionamiento del Mercado Común, sino en la técnica de trabajo administrativa-tecnocrática. A este respecto juegan muchas veces un papel las representaciones despectivas, en el sentido de una insuficiente legitimación democrática y de un "poder de competencia libremente flotando («freischwebender Sachverstansherrschaft»)" del Estado de Derecho hasta la "Tecnocracia en Estado cultural puro («Technokratie in Reinkultur»)"[54] y «de Gaulles» "Aerópago tecnócrata apatrida e irresponsable"[55].Estas ideas no tienen nada en común con la integración funcional («funktionelle Integration») en el doble sentido de desconcentración y del modo de funcionamiento del Mercado Común. Por desgracia, no en pocas ocasiones se asocian a ellas.

4. Bibliografía.

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Resumen: .

Palabras clave: .

Abstract: .

Key words: .

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[*] Texto seleccionado de H. P. IPSEN, Europäisches Gemeinschaftsrecht, Ed. Mohr Siebeck, Tübingen, 1972 (pp. 182-200).

[1] Especialmente a través de los juristas alemanes, como Hallstein, Ophüls, Wohlfarth, involucrados en las negociaciones de los Tratados.

[2] Al respecto: IPSEN, como Estado Federal en la Comunidad , Fs Hallstein (1966) 248.

[3] Tanto más cuando OPHÜLS, en cuanto a principal valedor de estos empeños, remarcaba muy sensatamente su limitada aplicación a la caracterización de las Comunidades; cfr. Fs Heymanns Editorial, 588 Nota 192.

[4] Por ejemplo, en el título del libro de HALLSTEIN (1969): Der unvollendete Bundesstaat; vorsichtig abwägend: Herzog, Allgemeine Staatslehre (1971) 413, 416.

[5] Veáse la laudatio pronunciada por Ipsen con ocasión de la Promoción Honoraria de Hallstein en Hamburg, acordada el día 10 de mayo de 1967 inmediatamente después de su dimisión el 6 de mayo de 1967: EuR 1967, 193 (197).

[6] SEIDL-HOHENWELDERN, Internationale Organisationen 4-8, también en cuanto a las citas en el texto. – HAAS, Beyond the nation-state, functionalism and international organization (1964) distingue bien entre la asignación tradicional de tareas a las organizaciones internacionales y las Comunidades, porque parte del análisis de sus distintos objetivos. En cuanto a la colección de textos de SCHWEITZER, International Organisationen (1969), justifica Rudolf en la página 12 de la Introducción la no consideración de las Comunidades, puesto que su Derecho "se ha convertido en una disciplina autónoma, junto con el Derecho Internacional Público y el Derecho de las organizaciones internacionales".

[7] SEIDL-HOHENVELDERN 191-192; sobre las consecuencias de esta consideración: WAGNER, Beschlussrecht 242, además: VON SIMSON ZHR 130 (1968) 68.

[8] SCHEUNER, Fs Verdross (1960) 241.

[9] SEIDL-HOBENVELDERN 7.

[10] IPSEN, Deuzième Colloque Internacional de Droit Européen La Haye 1963 (1966) 279; traducido: "Citoyens du marché"; del mismo autor, NJW 1964, 340 con nota 2: El término "Marktbürger" (ciudadanos de los mercados) quiere subrayar que el individuo (individuos, empresas) como ciudadano de su país, que es un Estado miembro, y al que sigue perteneciendo, queda sujeto al Derecho del mercado (común) en la medida en que participa en él. - El término también utilizado de "ciudadanos comunitarios" (GRABITZ, Europäisches Bürgerrecht [1970] 110-115) renuncia al momento funcional de la relación con los procedimientos del mercado y se acerca más al erróneo concepto de una "nacionalidad" comunitaria (9/132-140).

[11] PESCATORE, La fusion des institutions et des pouvoirs, en: La fusion des Communautés européennes , Kolloquium Lüttich (1965) 63; RIGAUX DrCommEur n° 100.

[12] IPSEN, Verfassungsperspektiven 6-7.

[13] WAGNER, Beschlussrecht 66-67 con otras acreditaciones en la Nota 73.

[14] OPHÜLS Fs Heymanns Editorial 585.

[15] RIGAUX DrCommEur n° 101.

[16] IPSEN, Politik und Justiz: Das Problem der justizlosen Hoheitsakte (1937) 259-260.

[17] Acertadamente: RIGAUX DrCommEur n° 97.

[18] A este respecto y sobre lo siguiente: WAGNER, Beschlussrecht 69-78.

[19] WAGNER 19.

[20] OPHÜLS, Deuxiéme Colloque International de Droit Européen La Haya 1963 (1966) 223; del mismo autor, Fs Heymanns Editorial 30 con nota 30; NERI, De la natur juridique des Communautés européennes 20.

[21] WAGNER 75.

[22] OPHÜLS, Deuxième Colloque 222-223.

[23] MOSLER VVDStRL 21 (1964) 139.

[24] OPHÜLS, Deuxième Colloque 222; restricciones de esta clase en OPHÜLS, FS Heymanns Verlag 588 nota 192.

[25] A cerca de esto : HERZOG EvStLex 2166-2168; id., Allgemeine Staatslehre (1971) 402.

[26] HERZOG 2168.

[27] SCHEUNER VVDStRL 23 (1966) 106.

[28] WAGNER, Beschlußrecht 78.

[29] Este Estado de transición se describe de forma acertada por VON SIMSON Fs Riese 97-98: los Tratados "contienen además una decisión política de sometimiento de la vida del Estado a un avance por las Comunidades a obligaciones fácticas (faktische Zwangsläufigkeit) por realizar, las que cada vez se hacen menos reversibles y menos sometidas a una decisión alternativa (Alternativentscheidung) por parte de los Estados Miembros. Este sometimiento (Unterwerfung) a obligaciones previsibles es el verdadero acto constituyente (konstituierende Akt), por la que la soberanidad (Souveränität) de los Estados individuales ya no depende de una organización supranacional (supranationalen Organisation), como de una común, subordinada al cumplimiento de unas condiciones de existencia (Existenzbedingungen) en conjunto."Que esa "marcha vinculante (Zwangslauf)" tenga como meta al Estado federal (Bundesstaat), no se deduce de ninguna manera de ello.

[30] SCHEUNER VVDStRL 23 (1966) 109.

[31] A cerca de esto : RIGAUX DrCommEur nº 102-103; HAHN EvStLex 810; ERMACORA, Allgemeine Staatslehre (1970) 1168.

[32] RIGAUX nº 102. - LEIBBOLZ Fs Guggenheim (1968) 819-820 reconoce las diferencias funcionales de las Comunidades y su capacidad para el cambio, se niega sin embargo de extraer de ello consecuencias.

[33] Para negar a las Comunidades Europeas la cualidad de Estado Federal, no es necesario reducirlas a una simple unión de Estados, del tipo de las Unión postal universal, ni a una organización internacional de carácter intergubernamental.

[34] DAHM , Völkerrecht II (1961) 5-6; HAHN EvStLex 813.

[35] RIGAUX nº 111.

[36] Siguiendo esta comparación que subraya la autonomía del modo de producción de las fuentes del derecho en el orden comunitario, se observa que la historia anterior juega en su contra, ya que favorece al derecho estatal. Si este derecho precede a los primeros embriones del derecho internacional, por el contrario, el derecho comunitario ha surgido en un momento en el que el derecho internacional general ocupa ya una posición apreciable. Esto tal vez explica la razón por la que el derecho comunitario tiene más dificultades para afirmar su originalidad y su autonomía con respecto al orden jurídico internacional.

[37] OPHÜLS Fs Hallstein 392 con referencia en nota de pie 11 a TÖNNIES, Gemeinschaft und Gesellschaft (1887). -Para la elección de esta denominació cf. también: SCHERER, Die Wirtschaftsverfassung der EWG (1970) 72 con nota de pie 24; EMRICH, Das Verhältnis des Rechts der Europäischen Gemeinschaften zum Recht der Bundesrepublik Deutschland (1969) 51; MODER, ZaÖRVR 14 (1951/52) 34; el mismo, Fs Hallstein 382; el mismo, Europarecht — Ein neues Fach der Rechtswissenschaft? (1968) 428; MÜNCH BerDtGesVöR 2 (1958) 74—75; ZWEIGERT RabelsZ 28 (1964) 603.

[38] En el lenguaje constitucional francés aparece el término communauté por primera vez en la constitución del 28 de septiembre de 1958 (por lo tanto después de la firma del Tratado CECA, para que la expresión "Gemeinschaft" (comunidad) se utilizó primera vez. Según su artículo 1.I. la república y los pueblos/naciones de los territorios trasatlánticos, que adoptan esta constitución voluntariamente, formando una " Communauté". Título XII Art. 77—87 se llama: "De la Communauté ". En la constitución del 13 de octubre de 1946 se determinaron las relaciones de la patria con los territorios trasatlánticos todavía como "Union" (unión) (Preámbulo párrafo 16) y "Union Française" (Preámbulo párrafo 17) , y Título VIII Art. 60—82 se llama: "De l'Union Française. " -¿F ructificó Carl Friedrich Ophüls por lo tanto también la lengua francesa de la constitución?

[39] Véase: FURTH, Gemeinde, EvStLex 607.

[40] W. MARTENS , Öffentlich als Rechtsbegriff (1969) 25, 32; ahí también el desar r ollo lingüístico de "gemein" (común) y "öffentlich" (público) (publicus) hasta su simbiósis en el siglo XVIII (36).

[41] BALLERSTEDT, Wirtschaftsverfassungsrecht, en: Die Grundrechte (Hg. Bettermann, Nipperdey, Scheuner) III 1 (1958) 19 con nota de pie 50.

[42] IPSEN, Der deutsche Jurist und das europäische Gemeinschaftsrecht 45. DJT Verh. (1964) II/L 14: "Quien construye la Comunidad similar a un Estado federal, pre-federativo, no desconoce su carácter limitado a un asunto, realista –me atrevo utilizar el término– «Zweckverbandscharakter» (carácter de asociación funcional)"; cf. también IPSEN VVDStRL 23 (1966) 130.

[43] KÖTTGEN, Innerstaatliche Gliederung und moderne Gesellschaftsordnung , F OLG Celle (1961) 82, 85.

[44] IPSEN , Fusionsverfassung 53-54.

[45] DOEHRING , Fs Forsthoff (1967) 131.

[46] BADURA VVDStRL 23 (1966) LS 34.

[47] Acerca de su funcionamiento y efecto, de forma acertada ZELLENTIN, Intersystemare Beziehungen , XV: "Los éxitos en la integración de Europa Occidental se basan en gran parte en procesos por fases que han sido planeados de tal manera que la consecución de un nuevo nivel promete tal recompensa, que las cargas de la adaptación son aceptadas." -La así llamada "cláusula de precaución" en la decisión del Consejo del (9. De febrero)/ 22 de marzo de 1971 para la realización de la unión económica y monetaria en el transcurso de 10 años (ABl. 1971 C 28, 1), que condiciona la vigencia de todas las medidas tomadas en el trascurso de 5 años de la consecución del segundo nivel, formula de forma muy precisa el riesgo, de perder las medidas-recompensa ( Maßnahme-Belohnungen) , si las cargas de adaptación no se aceptan. Por ello, esta cláusula por algunos es llamada–según la situación del interés– "cláusula de miedo" o "cláusula de garantía" (54/63).

[48] Se explica por el fracaso de la sociología y las ciencias políticas alemanas que el "funcionalismo" – y este especialmente como alternativa frente al "constitucionalismo" –en su teorización elaborada en los Estados Unidos para una doctrina comunitaria (Gemeinschaftslehere), no se ha considerado ni ha sido analizada; cf. IPSEN, Verfassungsperspektiven 7-8. Así también según SATTLERS, le sucedio a los funcionalistas norteamericanos: Das Prinzip der "funktionellen Integration" und die Einigung Europas (1967). Tan solo en 1970/71 se vislumbra (demasiado tarde) un cambio, en: ZELLENTIN: Intersystemare Beziehungen, especialm. 188—197; H. P. SCHWARZ , Europa föderieren — aber wie?, Fs Eschenburg 377—443; en las aportaciones de Puchala, Janz, Jansen en: Integration 3/1970, 163, 183, 203. - Descripción de las teorías norteamericanas de funcionalismo de Mitrany, Etzioni y referencias la continuación de su influencia en Haas, Lindberg e. o. en Zellentin 72 ss.; productivo para ello también la discusión de AXLINE, European Community Law and Organizational Development (1968) por GRUNWALDEuR 1970, 377—382. — Cuando JANSEN, Integration 1970, 205 entre otros opina que la interpretación de la integración europea no resulta "de la Teoría General del Estado, sino de la Teoría Política ", tales reclamaciones posteriores de la Teoría Política alemana ante su hasta la actualidad desinterés solo puede provocar desconcierto. En contra de forma objetiva H . -P. SCHWARZ 378: "Los trabajos de la ciencia política están -por lo menos en Europa- orientados generalmente ámbito nacional.... Si no se tienen en cuenta los trabajos de investigación norteamericanos, las aportaciones más importantes sobre la integración europea son de juristas y economistas..."

[49] KITZINGER, en: Wohin treibt die EWG? Bergedorfer Gesprächskreis 6 (1964) 66.

[50] SANNWALD-STOHLER , Wirtschaftliche Integration (1958) 75.

[51] IPSEN, Bensheim-Referat 21.

[52] IPSEN 27; ALDER, Koordination und Integration als Rechtsprinzipien (1969) 147.

[53] BÜLCK VVDStRL 23 (1966) 121.

[54] WAGNER , Staat 9 (1970) 268; todavía más drástico: RUPP JZ 1967, 509: "fortschrittsgläubige Verherrlichung von Funktionsmechanismus und Verwaltungsstil der EWG.

[55] EA Dok 1965 D 490.

Fuente: http://www.ugr.es/~redce/REDCE14/articulos/11HPeterIpsen.htm#dos

De la competitividad hacia la cooperación en la traducción

2011-02-13T12:24:00.001-08:00

De la competitividad hacia la cooperación en la traducción

Cultura, Genes y Memes

Ramón Arias Pérez

Tabla de contenido

1. Introducción 2

2. Definición de Cultura, Memes y Genes 3

2.1 Memes 4

2.2 Cultura 4

2.3 Genes 5

3. Su implicación en la traducción: una conclusión 6

Introducción

Cuando nos planteamos que el ser humano es el ser más inteligente nos sorprendemos, sin lugar a dudas, de sus pequeñas ignorancias. Hay seres que se creen superiores, profesionales que por muy diversos motivos llegan a esta conclusión. No podemos, ni debemos permitir que la inteligencia colectiva, aunque sea vista como suma de personas con unos mismos intereses y objetivos, se instrumentalice por unos pocos genios en su beneficio. Ningún genio tiene cuatro pares de manos, puede hablar 12 lenguas y escribirlas al mismo tiempo; tiene más que dos manos para poder hacer una traducción.

Por tanto si partimos de la base de que la traducción no es competición; la traducción es trabajo y colaboración. Pero, esto no puede significar que se pueda ignorar al individuo, sus necesidades como profesional. Los intereses de cada uno de los profesionales de la traducción tienen que ser tenidos en cuenta.

A mi entender sería trabajar bajo unas condiciones mínimas de dignidad. Esto no es pedir demasiado. Todos los instrumentos jurídicos internacionales y nacionales recogen la dignidad del ser humano, y, acaso el traductor no es un ser humano; ergo el traductor debe ser retribuido dignamente por su trabajo.

La competencia perfecta regula los mercados en los que el traductor es uno más. El solo es uno actor entre miles. Supuestamente, el mercado y la competencia perfecta regularía lo que es la justa retribución del trabajador. Esos mercados no funcionan, son manipulables y sufren graves disfunciones que amenazan a países enteros. Siendo esto una realidad, no podemos apelar a la competencia perfecta para que establezca la retribución del traductor. La solución está justo aquí: la cooperación. El hombre es igual de cooperativo que competitivo. Además me atrevo a afirmar que somos más altruistas y cooperativos que competitivos; si no lo fuéramos, nos hubiésemos extinguido como especie hace miles de años.

Definición de Cultura, Memes y Genes

La teoría de la evolución darwiniana nos trajo la idea de la supervivencia del más fuerte. La naturaleza premia al más fuerte, castigando a los más débiles con la extinción. La teoría de la evolución darwiniana, señala también la necesidad de adaptación del individuo a las condiciones, a menudo adversas, para sobrevivir. Olvidemos por un momento a Darwin y analicemos si el traductor puede sobrevivir sin la teoría evolutiva de Darwin o lo que Darwin y Dawkins suponen para la traducción.

Los memes según Dawkins son de información que se replican a sí mismo. Y, necesitamos hablar de memes debido a que el traductor es un imitador de textos, imita lo que dice el texto original, trasladando el texto original lo mejor posible al texto de llegada, pero también es un imitador de la cultura, ya que necesita conocer ambas la del texto origen o discurso origen y la de la texto meta o discurso meta. El traductor también trabaja con bits de información los discursos y los textos son información.

La cultura sigue siendo importante debido a la conexión que el traductor tiene con la legua como elemento por medio de las que se transmite la cultura; lengua oral y escrita. El traductor por tanto no puede desconocer la cultura, ni propia ni ajena por ser esta un elemento, entre otros posibles, usado para adaptar su traducción a la cultura de llegada; clave incluso para evaluar la calidad de la traducción (Baker y Saldanha, 2009). El traductor adapta por tanto el texto o discurso de una cultura y la adapta a la cultura de llegada. Aquí podríamos encontrar algunos lazos con la teorización evolutiva de Darwin.

Memes

Justificada la necesidad de definir, los memes se definen como unidades de información que se replican a sí mismo. Los memes se propagan a sí mismos por medio de la imitación. El ejemplo de meme sería una idea, pero también puede serlo una canción. Así, lo que se escucha o lee y se transmite a otros es un meme (Dawkins, Richard, 2006; p.192). Una traducción es un meme en sentido amplio.

Una traducción puede ser un meme según esta definición, por ser una imitación; sin desconocer que Dawkins parece referirse más bien a ideas sueltas. Yo entiendo que se podría hablar de macro-memes y micro-memes. La idea de micro-memes de un texto o discurso influyen en el macro-meme que sería el texto.

Estos memes al igual que los genes de los que se hablaré en el punto 2.3, se pueden replicar a sí mismo, pero tienen otras características como la longevidad, fecundidad y la capacidad de copiarse fielmente.

La importancia de los memes recide, al igual que la de las traducciones de discurso-texto, en su fecundidad, es decir, en su expansión (Dawkins, 2006; p.194). Pensemos que la traducción debe alcanzar a la mayor parte del público destinatario; debe fecundar las mentes de los lectores o oyentes. También tenemos que tener presente que el traductor cooperando como mediador con el lector, autor y con el medio, la traducción, se puede alcanzar ese efecto expansivo en el texto meta.

Cultura

Comúnmente se viene aceptando que cultura puede ser una canción, un poema o un libro. Entre todos los miembros de los primates, el ser humano es el único que está dominado por la cultura (Dawkins, 2006; p.3). Dawkins señala que el ser humano puede aprender a ser altruista. A mi entender cooperar es condición esencial de toda cultura; sostengo por tanto que el ser humano está programado a ser altruista y no a ser egoísta. Es un error mantener que los genes son egoístas y la cultura también. Me gustaría pensar que los genes, los memes y la cultura nacen para ser transmitidos. Estos no nacen para ser impuesto. La cultura no debe ser impuesta, se transmite en red; utilizando los canales tradicionales o actuales. Existe el egoísmo que se basa en la idea de la escases económica, la economía se base en la escases de recursos y por tanto en la gestión de estos. Si se piensa en el petróleo, existen países que tienen de este materia más que suficiente pero carecen de agua. Aquí se da una necesidad de intercambio, de cooperación, entre el que tiene el petróleo y el que tiene el agua. Nadie es autosuficiente, por tanto el gen egoísta, sería un gen suicida, a mi entender. La cultura necesita una base humana. Los genes, memes y la cultura requieren al ser humano. El hombre se define por estos elementos.

La cultura es tan importante como los genes (Dawkins, 2006). La cultura es también la que determina el modo de vida de los seres humanos y no sus genes (Dawkins, 2006; p.164). La cooperación es generalmente aceptada por todas las culturas; siendo preferible a la mera competitividad para la prosperidad de las culturas.

Genes

En la actualidad se puede afirmar que pocos o ningún gen de Sócrates (Dawkins, 2006; p.199) sigue entre nosotros. Sí siguen entre nosotros los memes de Sócrates. No tenemos ningún libro escrito por Sócrates; pero podemos afirmar que toda nuestra cultura occidental se construyo alrededor del pensamiento de este hombre. De Sócrates no quedan genes, sí su legado a la cultura: los memes.

Los genes no son importantes para la traducción; sí para determinar las enfermedades que podemos padecer. Pero esto tampoco es del todo cierto como recuerda la epigenética: el medio influye sobre el desarrollo de determinadas enfermedades genéticas. Podríamos afirmar que los genes no son lo importante, que pueden existir genes egoístas y genes altruistas, pero que su existencia es relativa. El verdadero problema está entender que los genes pueden ser egoístas o tener rasgos que son asociados a los humanos, a las personas (Dawkins, 2006; p.X) . Por tanto el egoísmo y el altruismo son rasgos de unas personas, no de los genes. Los memes y la cultura si pueden tener rasgos altruistas y egoístas. Dawkins no puede alejarse de la posibilidad de darle personalidad a los genes, aunque sea de forma temporal; es precisamente ahí donde está el error. Entiendo que los genes no tienen personalidad, tampoco temporalmente, solo un ser humano consciente es capaz de tener ese tipo de sentimientos egoístas o altruistas. Solo el ser humano puede ver genes egoístas.

Su implicación en la traducción: una conclusión

De lo planteado extraigo para la traducción que los genes no tienen una especial relevancia. Para la traducción son más interesantes los memes y la cultura; la genética es simplemente moléculas sin consciencia sobre las que actúa la cultura y los memes. La única consciencia que vale la pena mencionar es la humana; estando presente antes, durante y después de la traducción.

Por tanto en una sociedad interconectada el traductor tiene que cuidar más que nunca el actuar coordinadamente con otros traductores o profesionales. Y adaptar su traducción a la realidad cultural donde va a ser usada.

Profesionalmente debe destacar siempre la cooperación, también con el lector; no se trata de competencia, sí de trabajar en equipo. Es preferible ganar menos pero hacer un buen trabajo revisado por alguien.

La cultura del traductor debe cambiar hacia la idea de inteligencia en red, de información en bits, y el trabajo coordinado con otros profesionales. La idea de competencia no tiene cabida en una sociedad de la abundancia, salvo que venga acompañada de la miseria del miedo.

Bibliografía

Baker, M. & Saldanha, G. (2009). Routledge encyclopedia of translation studies. (2 ed.) London etc.: Routledge.

Dawkins, R. (2006). The selfish gene. (30th anniversary ed.) Oxford etc.: Oxford University Press.

Hermann Hesse

2011-02-07T01:40:00.001-08:00

Los problemas de traducción en Hermann Hesse

La traducción como solución de problemas

Ramón Arias Pérez

Contenido

Abreviaturas 2

1. Introducción 3

2. Las herramientas utilizadas para traducir 4

3. Problemas de Traducción en el "fragmento" objeto de análisis y su solución: una propuesta y su versión publicada 4

4. Sobre la exposición 10

5. Conclusiones 10

Anexos: 12

Anexo 1: Segmentos de Trados De-Es 12

Anexo 2: traducción propuesta: 15

Anexo 3: Texto publicado: 16

Bibliografía:18

Abreviaturas

A Autor

ChD Fecha de modificación del segmento Trados

ChU Creador del segmento modificado Trados

CrD Fecha de creación del segmento Trados

CrU Creador del segmento Trados

L Lengua

Seg Segmento

T Traductor

TM Texto meta

TO Texto origen

TP Texto publicado

TT Texto traducido para este trabajo

TVP Traductor versión publicada

Introducción

El texto original es un ensayo de Hermann Hesse (Hesse, Hermann, 1929), que se tradujo sin tener en cuenta la traducción publicada (Hesse, Hermann, 1979; p.166-171). A nuestro entender se trata de un texto interesante por hablar del instrumento que a todos los traductores nos es común y querido: la lengua o el idioma. Y es ya aquí, en el propio título, donde aparecen los primeros problemas. Esto no puede impedir la elección del texto, por su interés para el traductor y por el grado de dificultad.

Se ha de confesar que los eventuales problemas de compresión del TO no siempre se han solucionado buscando una comunicación fluida (Yuste Frías, José, 2005; p.252). El traductor posiblemente estaba contaminado por una idealización personal, cuestión esta que se deberá demostrar a partir de ciertas elecciones tomadas por el traductor. Esto se aprecia especialmente bien cuando se compara el TT con el TP (Hesse, 1979; p.166-171).

Pero, al igual que en una partida de ajedrez hay que tomar decisiones (Hatim, Basil y Munday, Jeremy, 2004; p.52), seguramente algunas tendrán efectos no deseados, estos efectos se intentarán destacar en este trabajo.

La traducción se entiende como solución de problemas en búsqueda de una equivalencia adecuada del significado, entendiendo que no puede existir una equivalencia plena entre unidades (Munday, Jeremy, 2001; p.36).

Finalmente, respecto a las cuestiones teóricas conviene señalar que el primer acercamiento a la traducción ha sido buscando una traducción literal, palabra por palabra, por considerarse un método válido para la traducción(Munday, 2001; p.44). En un segundo momento, se ha buscado lo estético, criterio que es ciertamente muy subjetivo, sin olvidar la equivalencia de significado, como criterio para optar por la solución definitiva del problema planteado por la traducción (Hatim y Munday, 2004; p.52).

Las herramientas utilizadas para traducir

Para el presente trabajo se han usado dos herramientas diferenciables: Atlasti y Trados. Atlasti es simplemente una herramienta que permite crear un corpus de documentos y enlazar estos por frases, conectándolas unas con otras; además de permitir comentar individualmente las frases o segmentos elegidos.

Trados es un programa de traducción asistida(Montero Martínez, Silvia y Faber Benítez, Pamela, 2008) que permite la creación de listas de términos o la creación de una memoria de traducción. En este caso no se ha creado una lista de términos, simplemente se optó por crear una memoria de traducción.

Problemas de Traducción en el "fragmento" objeto de análisis y su solución: una propuesta y su versión publicada

En el presente apartado se analizarán tanto los problemas de la praxis de la traducción, no ya las herramientas utilizadas para traducir, como la traducción en sí propuesta y su publicación. El hecho de incluir al mismo tiempo la traducción publicada se debe a un intento por evitar que el lector tenga que ir a un apartado específico, dificultando así la lectura. Para abordar esta tarea de análisis descriptivo de los problemas, se destacarán problemas a nivel de palabras y grupos de palabras, problemas de organización del texto y problemas de significado(Waddington, Christopher, Universidad Pontificia de Comillas, y Facultad de Filosofía, 1999; p.68), aunque su orden no será jerárquico y tampoco se pueden entender como compartimentos estancos perfectamente separables los unos de los otros. También es preciso que los segmentos de Trados, aunque deberían siempre coincidir con la traducción propuesta, pueden variar, por haberse modificado el archivo ya limpiado de Word, haciendo alteraciones sobre este, sin modificar los segmentos de Trados.

Se plantea la toma de decisión sobre si elegir entre lengua o idioma para traducir el término alemán Sprache. En el presente trabajo se optó por el término lengua por ser este más amplio que el de idioma y debido a que lengua está presente en la esfera pública cotidiana donde se discute sobre la-s lengua-s oficial-es.

Otro problema que se encontró fue el término Erdenrest, vid. anexo 1:

1.3.<Seg L=DE-DE>Ein Mangel und Erdenrest, an dem der Dichter schwerer als an allen anderen leidet, ist die Sprache.

1.3.<Seg L=ES-ES>Una carencia y unos vestigios mundanos, causas por las que el poeta sufre más que con cualquier otro padecimiento, hablamos de la lengua.

TT: Una carencia y unos vestigios mundanos, causas por las que el poeta sufre más que con cualquier otro padecimiento, hablamos de la lengua.

TP: Uno de los defectos que más hace sufrir al poeta es el defecto y penuria del idioma.

La palabra Erdenrest fue la más difícil por su significado y requirió de un estudio pormenorizado para poder contextualizar su uso en la literatura alemana y con ello el lugar que le corresponde o puede corresponder en nuestro TM; se barajó la posibilidad de traducirla simplemente por restos de tierra; aquí simplemente señalar que se optó en la traducción propuesta por vestigios mundanos. Obsérvese que el texto publicado, anexo 3, omite traducir esta palabra. A nuestro entender el TP es aquí demasiado libre. Al TT se le puede acusar de ser poco comunicativo, por no intentar simplificar el mensaje, y de reformularlo de la forma más fácil para el lector.

También podemos resaltar los problemas encontrados al traducir el vielmehr sich selbst:

2.4.<Seg L=DE-DE>Zu Zeiten kann er sie richtig hassen, anklagen und verwünschen - oder
vielmehr sich selbst, daß er zur Arbeit mit diesem elenden Werkzeug geboren ist.

2.4.<Seg L=ES-ES>A veces realmente la odia, la acusa y la maldice, pero mucho más a sí mismo, por haber sido nacido para trabajar con tan mísero instrumento.

TT:A veces realmente la odia, la acusa y la maldice, pero mucho más a sí mismo, por haber sido nacido para trabajar con tan mísero instrumento.

TP: A veces puede llegar a aborrecer el idioma, a inculparle y a maldecirle, o, mejor dicho, a recriminarse a sí mismo por haber nacido al trabajo con esta miserable herramienta.

Se pensó en quizás asimismo, pero se entendió muy alejada del significado literal del TO; se opta finalmente por pero mucho más a sí mismo. En la propuesta de traducción se elige pero para destacar que odia también a la lengua. También se ha de destacar en este segmento que el TT usa la palabra odia frente al TP que usa aborrecer; se entiende que odiar recoge mejor el significado del TO.

Otra cuestión problemática plantea el dessen:

3.5.<Seg L=DE-DE>Mit Neid denkt er an den Maler, dessen
Sprache, die Farben, vom Nordpol bis nach Afrika gleich
verständlich zu allen Menschen spricht, oder an den Musiker, dessen Töne ebenfalls jede Menschensprache sprechen und dem von der einstimmigen Melodie bis zum hundertstimmigen Orchester, vom Horn bis zur Klarinette, von der Geige bis zur Harfe so viele neue, einzelne, fein unterschiedene Sprachen gehorchen müssen.

3.5.<Seg L=ES-ES>Con envidia piensa en el pintor, en su lengua, los colores, que hablan de forma igual comprensible a todo humano desde el Polo Norte a África, o al músico, cuyos sonidos hablan también todas las lenguas del hombre, ya se trate de una melodía tocada en solitario hasta la orquesta con cientos de voces, desde el clarinete a la trompa, del arpa al violín. Tantas lenguas únicas, nuevas y finamente diferenciadas para ser atendidas.

TT: Con envidia piensa en el pintor, en su lengua, los colores, que hablan de forma igual comprensible a todo humano desde el Polo Norte a África, o al músico, cuyos sonidos hablan también todas las lenguas del hombre, ya se trate de una
melodía tocada en solitario hasta la orquesta con cientos de voces, desde el clarinete a la trompa, del arpa al violín. Tantas lenguas únicas, nuevas y finamente diferenciadas para ser atendidas.

TP: Con envidia piensa el poeta en el pintor, cuyo lenguaje—los colores—es comprendido por todos los hombres, desde el Polo Norte hasta África, o en el músico, cuyos tonos pueden hablar todos los idiomas y al que, desde la monótona melodía hasta la polifónica orquesta, desde la corneta hasta el clarinete, desde el violín hasta el arpa, todos le obedecen con sus lenguajes nuevos, singulares, finamente diferenciados.

Se pensó en su lengua no recogiendo el significado se cambia por cuya lengua. Obsérvese que el TP juega con lenguaje y con idioma, a mi entender de forma inapropiada. Otras opciones que se barajaron para este problema a nivel de la palabra fueron también traducir verständlich zu allen Mensche spricht por:

-que se entienden por igual por todo humano

-que es entendible al igual por todo el humano o simplemente humano, sin artículo "el".

-que se trasmiten por igual a todo humano

-que hablan por igual a todo humano

En cuanto a hunderstimmingen Orchester, se planteó traducirlo por cientos de sonidos o cientos de voces, optándose por cientos de voces, al hablarse de voces en el TO. El TP se decanta por polifónica orquesta.

En el TT se declina también por mantener una traducción muy literal, respetando al máximo la estructura y la dificultad del texto. Se traduce gehorchen müssen por para ser atendidas en el TT, mientras que en el TP todos le obedecen aparece como una forma más apropiada para facilitar la comunicación.

En este segmento el TT pretendía traducir de forma literal einstimmigen Melodie por melodía tocada en solitario, frente a la traducción del TP monótona melodía, la cual, aunque queda aclarada por el contexto, tiene la connotación no deseable de aburrida. En cuanto la estructura de la frase el traductor se ve obligado en el TT a dividir la frase del TO, mientras que TP respeta la estructura de la frase; se entiende que el TP podría haber resuelto entrecomillar colores.

En el siguiente segmento se cuestionaban igualmente algunas palabras del TO:

4.6.<Seg L=DE-DE>Um eines aber beneidet er den Musiker besonders tief und jeden Tag: daß der Musiker seine Sprache für sich allein hat, nur für das Musizieren!

4.6.<Seg L=ES-ES>Pero sobretodo, envidia a los músicos profundamente y a diario por tener su lengua para sí, solamente para la práctica de la música.

TT: Pero sobre todo, envidia a los músicos profundamente y a diario por tener su lengua para sí, solamente para la práctica de la música.

TP: Pero, sobre todo, envidia al músico profundamente
en una cosa y todos los días: que el músico tiene su lenguaje para sí solo, ¡solo para hacer música!

Respecto a la estructura llama poderosamente la atención que pero aparezca dispuesto entre comas, mediante este recurso se consigue que sea mucho más pausada la frase del TP. Consideramos que la solución del TT es mucho más respetuosa con el TO. Al mismo tiempo se debe destacar que el TT ha prescindido de signos de exclamación, al entender, como sucede en el TP, que estos signos añaden demasiada emotividad al texto, lo que no era pretendido, bajo nuestra óptica, por el TO.

Tanto el TP como el TT coinciden en profundamente, aunque el TT opta por obviar el um eines, el TP sí parece recogerlo como en una cosa.

Nur se puede traducir por solo o solamente; en el TP se elige la primera opción. Y, en el TT, se opta por solamente y eliminar los signos de exclamación por añadirle una intensidad mayor en español.

5.7.<Seg L=DE-DE>Der Dichter aber muß für sein Tun dieselbe Sprache benutzen, in der man Schule hält und Geschäfte macht, in der man telegraphiert und Prozesse führt.

5.7.<Seg L=ES-ES>El poeta tiene que usar para su hacer la misma lengua
en la que se enseña, cierran negocios, en la que se ponen telegramas y se llevan procesos.

TT: El poeta tiene que usar para su hacer la misma lengua
en la que se enseña, cierran negocios, en la que se ponen telegramas y se llevan procesos.

TP: El poeta, en cambio, debe emplear en su obra el mismo lenguaje que se usa en las escuelas y en los negocios, en los telegramas y en los procesos judiciales.

En cuanto a la traducción de muss las opciones tanto del TT y TP no plantean nada relevante. Nuevamente nos encontramos con lenguaje en el TP, siendo más correcto usar lengua. El TP opta por traducir Schule hält por se usa en las escuelas; a nuestro entender es más correcto en la que se enseña o en la que se da clase, haciendo énfasis sobre enseñar más que sobre un edificio como escuela o colegio.

Finalmente no quiero dejar esta oportunidad para recalcar un segmento de TT que está en especial confrontación con el TP:

9.11.<Seg L=DE-DE> Wenn also der ein Schelm ist, der mehr gibt, als er hat, so kann ein Dichter niemals ein Schelm sein.

9.11.<Seg L=ES-ES>Mientras que algunos son necios, que dan más de lo que tienen, así el poeta nunca podrá ser despilfarrador.

TT: Mientras que algunos son necios, que dan más de lo que tienen, así el poeta nunca podrá ser despilfarrador.

TP: Igual que aquel que es un pícaro da más de lo que tiene, el poeta nunca podrá ser un truhán.

La palabra Schelm utilizada como un significado de bobo, necio o pródigo que gasta más de lo que tiene, no puede ser un pícaro que se define como una persona astuta; en un segundo intento en el TP se llega a traducir por truhán, que es otro individuo que vive de engaños y estafas.

Sobre la exposición

10.1.<Seg L=DE-DE>Er kann kein einziges Wort gebrauchen, das nicht zugleich nach einer anderen Seite schielte, das nicht im selben Atemzug mit an fremde, störende, feindliche Vorstellungen erinnerte, das nicht in sich selber Hemmungen und Verkürzungen trüge und sich an sich selber bräche wie an zu engen Wänden, von denen eine Stimme unausgeklungen und erstickt zurückkehrt.

10.1.<Seg L=ES-ES>No puede usar ni una sola palabra que no se desvíe a su vez hacia otro lado, al aspirarse no recuerde alguna representación ajena, molesta, y enemiga, que no contenga en si misma alguna cohibición o reducción, y la atrajese hacia sí misma, como si de unos muros demasiados juntos se tratase, de los que retumba una voz desgastada y ahogada.

La nueva propuesta sería:

No puede usar ni una sola palabra que no se desvíe a su vez hacia otro lado, al aspirarse no recuerde alguna representación ajena, molesta, y enemiga, que no contenga en si misma alguna cohibiciones o reducciones, y se quiebre en sí misma, como si de unos muros demasiado juntos se tratase, de los que retumba una voz desgastada y ahogada.

TP: No puede emplear ni una sola palabra que no apunte al mismo tiempo hacia otra parte, que no recuerde en el mismo instante otra imagen extraña, discordante, opuesta, que no traiga en sí misma impedimentos y reducciones y se quiebre en sí misma, como la voz al reflejarse entre paredes estrechas, devolviéndonosla interferida y ahogada.

La exposición trajo a la luz un error de compresión del traductor. En este caso se entendió que bräche significaba traer, siendo el significado correcto romper.

El tener que modificar un segmento, como se ha dado aquí el caso, supone que hay que abrir la memoria de traducción donde están guardados los segmentos y hacer las mismas correcciones que se han llevado a cabo en la nueva propuesta.

Conclusiones

En cuanto a las herramientas utilizadas la ventaja que puedo resaltar es que al usar estas herramientas puedo hacerse un seguimiento racionalizado del proceso de traducción. Entiendo que no hay otra ventaja empírica al carecer de datos contrastivos de sujetos que hayan traducido el texto usando las mismas herramientas.

Otra cuestión que he de destacar es que los segmentos traducidos, de su numeración, se puede concluir que solo el segmento 14 ha sido traducido siguiendo un orden lineal. En general el traductor no ha seguido una traducción lineal, comenzando por el primer segmento hasta llegar al final. Se piensa que esto se debe al grado de dificultad, que simplemente hacía que el traductor se fuera a otro segmento, traduciendo este y luego volviendo sobre sus pasos. Esta circunstancia, a nuestro entender, que solo el segmento 14 se corresponda en orden, demuestra los problemas que ha planteado esta traducción por medio de la herramienta Trados, pero para poder demostrarlo se deberían hacer un muestreo mediante un análisis de varias traducciones con este mismo grado de dificultad, donde además los sujetos indiquen la sensación de dificultad que han tenido durante la traducción. Los traductores deberían poseer un parecido grado de profesionalidad. También se podría entender que es simplemente una forma de trabajar del traductor del TT.

En cuanto a la crítica del TT, y retomando lo que se dijo en la introducción, nuestra traducción propuesta ha sido poco cooperativa con el lector; hemos forzado el estilo del TT para un lector tipo extremadamente culto y hemos estado demasiado apegados al TO, de ahí la falta de claridad en algunos segmentos. Se establece por tanto una urgente necesidad de establecer el lector al que va dirigido el TT para evitar estas distorsiones.

La traducción publicada nos parece por todo lo analizado hasta ahora mucho más libre, mucho menos apegada al TO. Esta formulación es en principio positiva, pero entiendo que se trata debe ser más fiel al TO. Las exclamaciones del TP consiguen un efecto que no era el deseado en el TO.

Entendemos que un texto como este, que es un texto laico, puede ser desvirtuado por una simple palabra como beatitud, por tanto se habrá de plantear la neutralidad de los términos empleados y si estos pueden tener ciertas connotaciones no deseables.

Anexos:

Anexo 1: Segmentos de Trados De-Es

Segmetos de Trados y su traducción

<CrD>03082010, 21:30:28

<CrU>RAY

<ChD>03012011, 22:09:09

<ChU>RAY

1.3.<Seg L=DE-DE>Ein Mangel und Erdenrest, an dem der Dichter schwerer als an allen anderen leidet, ist die Sprache.

1.3.<Seg L=ES-ES>Una carencia y unos vestigios mundanos, causas por las que el poeta sufre más que con cualquier otro padecimiento, hablamos de la lengua.

2.4.<Seg L=DE-DE>Zu Zeiten kann er sie richtig hassen, anklagen und verwünschen - oder vielmehr sich selbst, daß er zur Arbeit mit diesem elenden Werkzeug geboren ist.

2.4.<Seg L=ES-ES>A veces realmente la odia, la acusa y la maldice, pero mucho más asimismo, por haber sido nacido para trabajar con tan mísero instrumento.

3.5.<Seg L=DE-DE>Mit Neid denkt er an den Maler, dessen Sprache, die Farben, vom Nordpol bis nach Afrika gleich verständlich zu allen Menschen spricht, oder an den Musiker, dessen Töne ebenfalls jede Menschensprache sprechen und dem von der einstimmigen Melodie bis zum hundertstimmigen Orchester, vom Horn bis zur Klarinette, von der Geige bis zur Harfe so viele neue, einzelne, fein unterschiedene Sprachen gehorchen müssen.

3.5.<Seg L=ES-ES>Con envidia piensa en el pintor, en su lengua, los colores, que hablan de forma igual comprensible a todo humano desde el polo norte a áfrica, o al músico, cuyos sonidos hablan también todas las lenguas del hombre, ya se trate de una melodía tocada en solitario hasta la orquesta con cientos de voces, desde el clarinete a la trompa, del arpa al violín. Tantas lenguas únicas, nuevas y finamente diferenciadas para ser atendidas.

4.6.<Seg L=DE-DE>Um eines aber beneidet er den Musiker besonders tief und jeden Tag: daß der Musiker seine Sprache für sich allein hat, nur für das Musizieren!

4.6.<Seg L=ES-ES>Pero sobretodo, envidia a los músicos profundamente y a diario por tener su lengua para sí, solamente para la práctica de la música.

5.7.<Seg L=DE-DE>Der Dichter aber muß für sein Tun dieselbe Sprache benutzen, in der man Schule hält und Geschäfte macht, in der man telegraphiert und Prozesse führt.

5.7.<Seg L=ES-ES>El poeta tiene que usar para su hacer la misma lengua en la que se enseña, cierran negocios, en la que se ponen telegramas y se llevan procesos.

6.8.<Seg L=DE-DE>Wie ist er arm, daß er für seine Kunst kein eigenes Organ besitzt, keine eigene Wohnung, keinen eigenen Garten, kein eigenes Kammerfenster, um auf den Mond hinauszusehen -alles und alles muß er mit dem Alltag teilen!

6.8.<Seg L=ES-ES>Cuan pobre es, que para su arte no posee un órgano propio, vivienda propia, jardín propio, ventanas propias para mirar hacia la luna, absolutamente todo lo tiene que compartir con lo cotidiano.

7.9.<Seg L=DE-DE>Sagt er "Herz" und meint damit das zuckende Lebendigste im Menschen, seine innigste Fähigkeit und Schwäche, so bedeutet das Wort zugleich einen Muskel.

7.9.<Seg L=ES-ES>Cuando habla del corazón hace referencia a lo más vivo y vibrante del ser humano, sus capacidades más profundas y sus debilidades, pero esa palabra también hace referencia a un músculo.

8.10.<Seg L=DE-DE>Sagt er "Kraft", so muß er um den Sinn seines Wortes mit Ingenieur und Elektriker kämpfen, spricht er von "Seligkeit", so schaut in den Ausdruck seiner Vorstellung etwas von Theologie mit hinein.

8.10.<Seg L=ES-ES>Si dice «fuerza», se ve obligado a luchar por el significado de esta palabra con Ingenieros y Técnicos, si habla de espiritualidad, se manifiestan en ella algunas concepciones de la teología.

9.11.<Seg L=DE-DE> Wenn also der ein Schelm ist, der mehr gibt, als er hat, so kann ein Dichter niemals ein Schelm sein.

9.11.<Seg L=ES-ES>Mientras que algunos son necios, que dan más de lo que tienen, así el poeta nunca podrá ser despilfarrador.

11.2.<Seg L=DE-DE>Er gibt ja kein Zehntel, kein Hundertstel von dem, was er geben möchte, er ist ja zufrieden, wenn der Hörer ihn so ganz obenhin, so ganz von ferne, so ganz beiläufig versteht, ihm wenigstens im Wichtigsten nicht gröblich mißversteht.

11.2.<Seg L=ES-ES>No da ni una décima parte, ni siquiera una centésima parte de lo que le gustaría dar. Ya se da por satisfecho, cuando el oyente lo entiende por encima, desde cierta lejanía, como aquel que no puede, y que, al menos en lo más importante, no lo mal interpreta burdamente.

12.13.<Seg L=DE-DE>Mehr erreicht er selten.

12.13.<Seg L=ES-ES>Rara vez consigue más.

13.12.<Seg L=DE-DE>Und überall, wo ein Dichter Lob oder Tadel erntet, wo er Wirkung tut oder verlacht wird, wo man ihn liebt oder verwirft, überall spricht man nicht von seinen Gedanken und Träumen selbst, sondern nur von dem Hundertstel, das durch den engen Kanal der Sprache und den nicht weiteren des Leserverständnisses dringen konnte.

13.12.<Seg L=ES-ES>Y allá donde el poeta recibe alabanza y crítica, donde sensibiliza o provoca burlas, donde se le quiere o se le desecha. Por doquier no se habla de sus pensamientos y sueños en sí, más bien de centésimas de estos, que pudieron atravesar el estrecho canal de la lengua y, del no mucho más grande, canal de la comprensión.

14.14.<Seg L=DE-DE>Darum wehren sich auch die Leute so furchtbar, so auf Leben und Tod, wenn ein Künstler, oder eine ganze Künstlerjugend, neue Ausdrücke und Sprachen probiert und an ihren peinlichen Fesseln rüttelt.

14.14.<Seg L=ES-ES>Por esto se revelan las personas de manera terrible, a vida o muerte, cuando un Artista, o todos los jóvenes artistas, prueba nuevas expresiones y lenguas zarandeando su vergonzoso encadenamiento.

Anexo 2: traducción propuesta:

La lengua

Hermann Hesse

Una carencia y unos vestigios mundanos, causas por las que el poeta sufre más que con cualquier otro padecimiento, hablamos de la lengua.
A veces realmente la odia, la acusa y la maldice, pero mucho más asimismo, por haber sido nacido para trabajar con tan mísero instrumento.
Con envidia piensa en el pintor, en su lengua, los colores, que hablan de forma igual comprensible a todo humano desde el polo norte a áfrica, o al músico, cuyos sonidos hablan también todas las lenguas del hombre, ya se trate de una melodía tocada en solitario hasta la orquesta con cientos de voces, desde el clarinete a la trompa, del arpa al violín. Tantas lenguas únicas, nuevas y finamente diferenciadas para ser atendidas.

Pero sobre todo, envidia a los músicos profundamente y a diario por tener su lengua para sí, solamente para la práctica de la música.
El poeta tiene que usar para su hacer la misma lengua en la que se enseña, cierran negocios, en la que se ponen telegramas y se llevan procesos.
Cuan pobre es, que para su arte no posee un órgano propio, vivienda propia, jardín propio, ventanas propias para mirar hacia la luna, absolutamente todo lo tiene que compartir con lo cotidiano.
Cuando habla del corazón hace referencia a lo más vivo y vibrante del ser humano, sus capacidades más profundas y sus debilidades, pero esa palabra también hace referencia a un músculo.
Si dice «fuerza», se ve obligado a luchar por el significado de esta palabra con Ingenieros y Técnicos, si habla de «espiritualidad», se manifiestan en ella algunas concepciones de la teología.
No puede usar ni una sola palabra que no se desvíe a su vez hacia otro lado, al aspirarse no recuerde alguna representación ajena, molesta, y enemiga, que no contenga en si misma alguna cohibición o reducción, y la atrajese hacia sí misma, como si de unos muros demasiados juntos se tratase, de los que retumba una voz desgastada y ahogada.

Mientras que algunos son necios, que dan más de lo que tienen, así el poeta nunca podrá ser despilfarrador.
No da ni una décima parte, ni siquiera una centésima parte de lo que le gustaría dar. Ya se da por satisfecho, cuando el oyente lo entiende por encima, desde cierta lejanía, como aquel que no puede, y que, al menos en lo más importante, no lo mal interpreta burdamente.
Rara vez consigue más.
Y allá donde el poeta recibe alabanza y crítica, donde sensibiliza o provoca burlas, donde se le quiere o se le desecha. Por doquier no se habla de sus pensamientos y sueños en sí, más bien de centésimas de estos, que pudieron atravesar el estrecho canal de la lengua y, del no mucho más grande, canal de la comprensión.
Por esto se revelan las personas de manera terrible, a vida o muerte, cuando un Artista, o todos los jóvenes artistas, prueban nuevas expresiones y lenguas zarandeando su vergonzoso encadenamiento.

Anexo 3: Texto publicado:

I D I O M A

Uno de los defectos que más hace sufrir al poeta es el defecto y penuria del idioma. A veces puede llegar a aborrecer el idioma, a inculparle y a maldecirle, o, mejor dicho, a recriminarse a sí mismo por haber nacido al trabajo con esta miserable herramienta. Con envidia piensa el poeta en el pintor, cuyo lenguaje—los colores—es comprendido por todos los hombres, desde el Polo Norte hasta África, o en el músico, cuyos tonos pueden hablar todos los idiomas y al que, desde la monótona melodía hasta la polifónica orquesta, desde la corneta hasta el clarinete, desde el violín hasta el arpa, todos le obedecen con sus lenguajes nuevos, singulares, finamente diferenciados.

Pero, sobre todo, envidia al músico profundamente en una cosa y todos los días: que el músico tiene su lenguaje para sí solo, ¡solo para hacer música! El poeta, en cambio, debe emplear en su obra el mismo lenguaje que se usa en las escuelas y en los negocios, en los telegramas y en los procesos judiciales. ¡Qué pobre es al no poseer un órgano propio para su arte, una mansión propia, un jardín privado, una ventana personal para contemplar desde ella la Luna! ¡Todo, todo ha de compartirlo con el común! Si dice "corazón" y piensa en lo más vivo y palpitante en el hombre, su más íntima capacidad y debilidad, la palabra quiere decir también "músculo". Si dice "fuerza", ha de luchar por el sentido de esta palabra con ingenieros y electricistas; si habla de "beatitud", ve mezclarse en la expresión de su idea algo teológico. No puede emplear ni una sola palabra que no apunte al mismo tiempo hacia otra parte, que no recuerde en el mismo instante otra imagen extraña, discordante, opuesta, que no traiga en sí misma impedimentos y reducciones y se quiebre en sí misma, como la voz al reflejarse entre paredes estrechas, devolviéndonosla interferida y ahogada.

Igual que aquel que es un pícaro da más de lo que tiene, el poeta nunca podrá ser un truhán. Nunca da ni la décima, ni la centésima parte de lo que quisiera dar, se contenta con que el oyente le comprenda, aunque sea superficialmente, aunque sea de lejos, aunque sea incidentalmente, y no le entienda mal al menos en lo más principal. Y en todas las partes donde un poeta coseche elogios o censuras, donde cause sensación o se rían de él, donde se le aprecie o se le condene, en todas esas partes no se habla de sus pensamientos y sueños, sino de la centésima parte que ha podido desaguar a través del estrecho canal del idioma y de la no muy amplia comprensión del lector.

Por esto también se defienden las gentes tan enconadamente a vida o muerte, cuando un artista, o toda una juventud artística, ensaya nuevas expresiones y un lenguaje nuevo, y sacude sus penosas prisiones.

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2010-11-28T11:52:00.001-08:00

BLAISE PASCAL (1623-1662)

"Man is but a reed, the most feeble thing in nature, but he is a thinking reed. The entire universe need not arm itself to crush him. A vapor, a drop of water suffices to kill him. But, if the universe were to crush him, man would still be more noble than that which killed him, because he knows that he dies and the advantage which the universe has over him, the universe knows nothing of this.

El hombre no es más que una caña, la más débil cosa de la naturaleza, pero él es una caña que piensa. El universo entero no necesita amarse para aplastarlo. El vapor, una gota de agua es suficiente para matarlo. Pero, si el universo fuera a aplastarlo, el hombre aún sería más noble que quien lo mató, porque sabe que muere y conoce la ventaja que el universo tiene sobre él, el universo no sabe nada de esto. (Traducción propia)

2010-11-09T04:16:00.001-08:00

Comentario al Artículo del Profesor Hinojosa Globalización y soberanía de los estados

I. Ideas sobre el estado según el Prof. Hinojosa

II. El estado, las alianzas militares y otros

III. Los cuatro elementos de Sala

IV. La Privatización del estado

V. No Existe estructuras internacionales mejores que los Estados

Conclusión

Comentario al Artículo del Profesor Hinojosa Globalización y soberanía de los estados

Ideas sobre el estado según el Prof. Hinojosa

El Estado no existe según el Profesor, el mismo señala que se trata de una ficción creada entre muchos pensadores políticos a lo largo de milenios y culminada, quizás con la teoría de los tres elementos de Jellinek, y por ende, también la soberanía se cuestiona. No existiendo el estado en forma absoluta. Se señala que es posible incluso la desaparición de este según la teoría marxista. El profesor nos recuerda que el estado está en peligro por el fenómeno de la Globalización y cía.

Pero que es la Globalización según el profesor. Para el profesor la globalización supone «acortar distancias, difuminación de fronteras» con ello se dan unas consecuencias que son económicas, políticas, sociales y culturales.

Globalización es mundialización pero con interdependencia. Pero es este fenómeno el que causa también estragos al funcionamiento del estado, página 3.

El estado pierde autoridad, tan necesaria, en dos esferas, a nivel regional y a nivel mundial, es decir, subestatal y supraestatal. Se sigue señalando que el estado moderno nace con el capitalismo liberal, lo que no comparto, lo de atribuirle tan gran logro a un solo fenómeno, y en todo caso ¿Qué tipo de soberanía nacería con el capitalismo liberal?. Ya que este lo que persigue, desde Adam Smith es la no intervención del estado. Se sigue señalando que el estado evoluciona, por tanto, también su soberanía hasta llegar al actual modelo de estado que es el estado social y de derecho que tiene múltiples funciones.

El estado, las alianzas militares y otros

E l estado siempre ha entrado en alianzas con otros estados para hacer sus guerras. ¿quién no conoce Otelo? A ese personaje mercenario aguerrido.

Si es cierto que la opinión mundial, si algo así existe o puede existir, y parece que la globalización y los medios de comunicación la ha creado y esta vive, con su propia razón de ser. Suponiendo pues que existe, se ha demandado que ciertas actividades como el medio ambiente deben ser protegidas de forma transnacional o más allá de los estados. Esto se debe a los avances en tecnológicos que igual que suponen el sustento de la humanidad, también pueden causar su destrucción.

Los cuatro elementos de Sala

A saber se trata de los siguientes elementos que merman al estado soberano y que se podrían encuadra en el punto 1 de este comentario:

-pérdida del control de flujos monetarios y financieros

-pérdida competencias en medioambiente

-pérdida del control de la información

-pérdida del control de empresas multinacionales

Esto parece ser muy acusado en los estados en vías de desarrollo, los PVD, que son clasificados como tales por criterios siempre de Occidente o criterios con economías de mercado.

Otro factor que parece que difumina las fronteras, no ya según Sala, es la libre circulación de capitales y la libertad de las personas en las fronteras por elusión de los controles.

La Privatización del estado

Ya vemos visto que el estado se diluye en sin fin de elementos que se le escapan a su control. Pero es el Estado el que decide pasar en un segundo plano a ver que ciertas materias se le escapan de su control. Control por tanto que nunca ha tenido, o ha tenido de forma muy nimia. Todas las cuestiones mencionadas, que influyen sobre el estado, han sido llevadas por el estado.

Se debe por tanto, a los estados, que a nivel internacional cometían y comenten verdaderas atrocidades como es el caso de EEUU por sus empresas o por sus ejércitos públicos o privados. Lo internacional se ha usado para la fuga del derecho, el estado incluso usaba esa esfera para hacer lo que le placiera, sin sujeción a sus derechos, teniendo un doble estándar de derechos, otros lo llaman sencillamente hipocresía.

No Existe estructuras internacionales mejores que los Estados

No existen estructuras internacionales capaces de dar respuestas por ser los propios estados los que se niegan a crearlas, como el caso de Estados Unidos y la corte internacional penal, para aquél esta tiene carácter minúsculo. Es muy rentable tener un doble estándar de derechos, esto permite un enriquecimiento interno a base de fechorías en lo externo.

Por tanto, los estados o los lobbies no tienen interés en mantener estructuras Estatales que puedan funcionar, para que funcionen tiene que basarse de entrada en el principio de la igualdad, y eso no se permite, debido a que existen softstates frente a hardstates, suponemos que estos últimos son los que se sientan en el consejo permanente de Naciones Unidas.

Conclusión

Mientras que el verdadero soberano, el individuo no tenga la soberanía en el ámbito internacional, y la opinión pública perciba que su opinión tiene un valor, la esfera internacional pública seguirá sin verdadera legitimación, ya que también a ella ya tenía que haber llegado la democracia.

2010-11-04T13:35:00.001-07:00

El Estado no existe: de una visión nihilista del mundo

El Estado no existe son las personas las que se creen la existencia. Las instituciones no serían nada sin las personas que las llevan. No hay sistemas automáticos que puedan gestionar las ONG´s, ni las instituciones internacionales pueden existir sin este elemento esencial.

Si las personas dejan de creer en las instituciones por excesiva corrupción. Las instituciones van perdiendo existencia, se van desvaneciendo de este mundo como si de un dios griego se tratase. Por tanto, las soluciones no pueden dejarse esperar, ante el menor indicio se debe intervenir. Pero, al parecer, todos los mecanismo que se crean para supervisar fallan. Si se piensa en claves sociológicas, se llega a la conclusión que ha tenido que intervenir un sobre abultado lleno de puentezudas unidades monetarias. Y si bien, es comprensible, la moneda de la unión europea está llena de puentes y puertas en sus billetes, el mensaje subliminal es que el dinero abre las puertas. El individuo se encuentra a expensas de la gran maquinaria industrial y de la de su siempre fiel sistema monetario.

Las ONG´s, se nos presentan serios síntomas de agotamiento, son debidos a que en un sistema donde la ética no juega ningún papel, todos los que entran en contacto con los intereses industriales y financieros parecen contagiarse de algún tipo de enfermedad, han contraído el virus de la corrupción.

Los remedios siempre tienen sabor a jarabe amargo, y hay que recelar de aquellos sabores distintos, ya que de ser el sabor dulce, posiblemente sea una gaseosa vieja sin burbujas, sin chispa. Por tanto, los remedios pasan por perseguir este tipo de conductas, aumentar las penas, perseguir los enriquecimientos de los individuos, congelar cuentas de forma automática por los tribunales. Esto sería una justa retribución al daño que hacen los individuos. ¿podremos exigir este tipo de responsabilidades? ¿será nuestra empatía mayor que nuestro sentido de lo justo?

Por otra parte, de seguir permitiendo este tipo de actividades la confianza se perderá de forma irreversible, lo que supone que una quiebra no solo de las instituciones afectadas por la corrupción, sino también de las organizaciones e instituciones que trabajan en esos sectores.

La formula de la transparencia, la presentación de cuentas, es una solución, pero también que estas funcionen de forma democrática. Nuevamente, nos encontramos con el pueblo, sobre todo con el individuo, ya que el pueblo está compuesto por individuos algunos con voz otros sin voz, pero siempre por propia elección el mantener o no un discurso. El individuo tiene que tener un papel más importante, se le debe garantizar su libertad de expresión.

Las ONG´s serán tan buenas o malas como las partes que las componen y esas partes son individuos, que muchas veces se esconden tras las cortinas del carisma personal y el egocentrismo. Nada mejor que una asamblea de miembros que apacigüen esos egos.

2010-04-05T15:03:00.001-07:00

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2010-04-04T05:17:00.001-07:00

Sentencia del TPI de 9 septiembre 2009

Índice

1.La unión y el mercado, una introducción

2.Ayudas del Estado, el régimen jurídico establecido en los tratados

3.La sentencias del TPI

4.Conclusiones

La unión y el mercado, una introducción

La unión nace con la intención de evitarse futuros conflictos bélicos, en el convencimiento de la necesidad de crear una federación.

Los comienzos en este sentido son tímidos y destacan sobre todo los logros conseguidos por los primeros Tratados, CECA, EURATOM y CEE.

Es a partir del Acta única europea, AUE, que empieza a perfilarse un verdadero espacio europeo que se puede denominar como mercado único. La tarea no fue fácil, Beatriz Pérez de las Heras señala que entre el periodo entre 1987 y 1992 se tuvieron que dictar un millar de normas de armonización para la consolidación del mercado interior(Pérez de las Heras, Beatriz, 2008; p.55).

Para entender la relación del mercado y las ayudas del estado hay que remontarse a algunas teorías, como la de la mano invisible, que datan de 1776. Adam Smith estable en ese año la tesis de que los mercados se regulan de manera autónoma, y ello es la mejor forma de fortalecer el bienestar de las naciones. Es cierto que algunos años antes se venía pronunciando eso de Laissez faire, laissez passer(Ritzer, George, 2009; p.515). Esta última también sostiene que a la economía hay que dejarle libertad para que se regule así mismo por leyes naturales. Estas teorías van sobre todo dirigidas a la no intervención del estado en la economía, más concretamente en los mercados. Ya que la intervención del los estados, con ayudas falsea, las leyes "naturales" del mercado y competencia. Aunque estas teorías han sido ampliamente rebatidas y debatidas, no es menos cierto que están en la base misma de las teorías económicas, como en la teoría de la oferta y la demanda.

La razón de ser de la no intervención en los mercados es el no falseé la competencia entre las distintas empresa. Lo que queda claro también es que es el Let do, let pass como fundamento del modelo económico europeo es sospechosamente liberal, y no respeta al Estado Social y Democrático de Derecho(Asociación de Constitucionalistas de España et al., 2006; p.244). Aunque no significa que todas las ayudas del estado sean necesarias, pero tampoco se puede sostenerse ya que el mercado se regula de forma natural. Recordemos brevemente que la ley del máximo beneficio en un mundo globalizado y interconectado, supone que en milisegundos se pueden mover sumas de capital que pueden hacer tambalear cualquier economía, crear gobierno y destituir otros.

Ayudas del Estado el régimen jurídico establecido en los tratados

El régimen de las ayudas otorgadas por los estados se establece en los artículos 87 a 89 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. En la actualidad esos artículos son los artículos 107 a 109, respectivamente.

Serán incompatible con el mercado común las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo determinadas empresas o producciones, tenor literal del artículo 87. Aunque de entrada la comunidad no tiene competencias reconocidas en materia fiscal y las que tiene son de escasa trascendencia(Huelin Martínez de Velasco, Joaquín, 2008; p.200). Aunque la comisión si tiene competencia exclusiva sobre la competencia y la comisión está obligada a velar por el buen funcionamiento de la competencia. La UE prohíbe el comportamiento anti competitivo(Barnard, Catherine, 2007; p.7,9)

El artículo 88 prevé unas excepciones para que el estado pueda dar ayudas o subsidios:

-ayudas de carácter social para consumidores individuales, sin discriminar productos según origen.

-ayudas por perjuicios debidos a desastres naturales o de carácter excepcional

-el caso alemán

-también favorecer el desarrollo económico de regiones por debajo del nivel de vida

-regiones de ultramar o ultraperiféricas

El Tribunal de justicia viene a elaborar una jurisprudencia en la que las ayudas fiscales se consideran que son medidas que indirectamente afectan al mercado común europeo. De todas formas la comisión y el Tribunal de Justicia entienden el concepto ayuda en el sentido amplio(Jovanovic, Miroslav N., 2005; p.335).

El artículo 88 establece que la comisión examina los regímenes de ayudas existentes en dichos Estados.

La Sentencia del Tribunal de Primera Instancia

El País Vasco tiene un régimen de concierto económico vigente desde 1981, que se modifica en 1997. En virtud del concierto económico los territorios de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa pueden establecer créditos fiscales de 45%.

Tras pedir información la comisión sobre el régimen fiscal aplicable en estos tres territorios, y recibir la negativa del gobierno español de que no se trata en realidad de ayudas estatales, la comisión incoa procedimiento de investigación formal con base legal en el Artículo 88 del Tratado. La comisión dicta posteriormente decisión en la que califica las ayudas como incompatibles. La argumentación se recoge en los párrafos 27 a 36:

-las ayudas estatales supone un ventaja sobre cargas que suponen pérdida de ingresos fiscales a los entes territoriales mencionados y que afecta a la competencia y al comercio entre los estados miembros. Que no se pueden justificar por invocación de la naturaleza y la economía del sistema fiscal español. Además son

-no cumple la regla de minimis y no son ayudas existentes.

-no pueden acogerse a ninguna excepción del artículo 87. Sobre todo se destaca que esos Territorios tienen un producto interior bruto per cápita "demasiado elevado".

-la decisión de la comisión, instrumento vinculante para el destinatario, señala que deber suprimir las ayudas y que debe recuperar las ayudas ilegalmente otorgadas. En cuanto las ayudas pendientes de pago, también deberá suprimir los pagos.

En realidad la sentencia viene a confirmar la posición de la comisión, aunque añade algunos argumentos que refuerzan la postura de aquella:

-los créditos fiscales son beneficios fiscales para empresas con considerables recursos económicos y tienen carácter selectivo(párrafo 162) .

-la administración tributaria tiene una facultada de apreciación discrecional (171)

-al argumento de Confebask de que son instrumentos de política fiscal y ordenación económica sobre las que la UE no tiene competencia el Tribunal le recuerda que aunque la autonomía fiscal se reconoce en la Constitución Española, esto no le faculta a dejar de cumplir las disposiciones del Tratado referentes a las ayudas estatales. Y que aun siendo un ente infraestal está obligado a cumplir el tratado, párrafo 178.

La única justificación, señala el siguiente párrafo son que fuesen medidas necesarias por la naturaleza económica del sistema, y pone un ejemplo; progresividad del impuesto, debido a la lógica redistributiva.

-en cuanto al argumento de Confebask de que se trata de Ayudas existentes antes de la adhesión de España a la Comunidad. El tribunal señala que son sustancialmente distintos . Las ayudas anteriores eran de crédito fiscal del 15% sobre la inversión, año 1981, y con la obligación de mantener empleo durante 2 años, entre otras.

Párrafo 232 señala que el círculo de beneficiarios, la base de cálculo y le importe del porcentaje indican de que no son ayudas existentes y por tanto se tenían que someter a la autorización previa de la comisión.

En el párrafo 242 señala que incluso si fuesen idénticos, que no lo son, la comisión no los ha autorizado.

-Finalmente en cuanto la obligación de recuperar las ayudas, que se considera desproporcionada por las partes para aquellos sectores que producen únicamente para el mercado local y sectores cerrados a la competencia. El Tribunal aquí señala que es una consecuencia lógica de la declaración de ilegalidad, párrafo 372, y que no es desproporcionada. Además según el párrafo 380, las subvenciones y reducciones fiscales, que son idénticos para la jurisprudencia, requieren de su devolución para "neutralizar los efectos de distorsión de la competencia".

Conclusiones

La medida de la devolución de la ventajas obtenidas me parece totalmente proporcional. Y la causa de intervención de la comisión ajustada a derecho.

El reintegro de las se hacen según la ley nacional, basándose en los artículos 102 a 106 de la Ley de procedimiento administrativo común y los artículos 36 a 43 de la Ley 38/2003.

Bibliografia

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Pérez de las Heras, B. (2008). El mercado interior europeo las libertades económicas comunitarias : mercancías, personas, servicios y capitales. (2 ed.) Bilbao: Universidad de Deusto.

Ritzer, G. (2009). The Blackwell encyclopedia of sociology. Malden, Mass: Blackwell Pub.

Comisión contra España, la historia de siempre.

2010-03-23T12:34:00.001-07:00

Índice

Orígenes de la Comisión al Tratado de Lisboa
Una aproximación al papel de la comisión en el TFUE
La comisión ante el incumplimiento de un Estado miembro
La libertad de circulación de capitales:

4.1.Origenes y evolución de la libre circulación de capitales.

4.2. Marco legal de la libre circulación de capitales y su comparación con libre circulación de bienes.

El caso Sentencia TJCE C-463/00 Comisión c. España

La Comisión contra el Reino de España o la guardiana de los mercados contra el Reino de la Hadas.

1.Orígenes de la Comisión al Tratado de Lisboa

La Comisión en cuanto a su origen, surge por el Tratado de Fusión de 1965. Aunque esos sean los orígenes, ya no es la misma institución.

El origen es pues tímido. Ya en el Consejo de Niza de 2001 se acuerda eliminar el segundo Comisario de los estados grandes. Es por ello por lo que tenemos ahora 27 Comisarios(Mangas Martin, Araceli y Liñan Nogueras, Diego J., 2005; p.129). La comisión se presenta como independiente de los Estados Miembros, los comisarios deben ser independientes. Como se señaló prontamente esa reforma puede comprometer la imparcialidad de los comisarios. Esto se debe a que se vincula el comisario a los Estados, uno por estado. Esto no debería ser mayor problema, ya que los comisarios tienen Directores Generales en un número de 72 y además también Directores Jefes de Unidad. La comisión cuenta con más funcionarios entre todas las instituciones comunitarias.

2. Una aproximación al papel de la comisión en el TFUE

Lo importante de la comisión es que los comisarios no tienen competencia reglamentaria individual, es la comisión la que tiene la competencia de reglamentar(Mangas Martin y Liñan Nogueras, 2005; p.133).

La comisión tiene importantes atribuciones en cuanto a la iniciativa legislativa. Aparece también en el procedimiento legislativo ordinario en materia de seguridad social sobre medidas de libre circulación(consejo-parlamento) del artículo 48 TFUE ( antiguo artículo 42 TCE). Igualmente presenta propuestas según el artículo 43, sobre la organización común de los mercados agrícolas. También es la que tiene la llave de la regulación del mercado interior artículo 26.3. Goza de un instrumento para "reglamentar" el mercado interior , según establece el artículo 27. Este instrumento se usará de forma excepcional, temporal y minimizando el impacto sobre el normal funcionamiento del mercado interior. La comisión tiene competencias reglamentarias (artículo 45.2.d) TFUE para establecer las condiciones de permanencia de empleados en ese Estado miembro. El artículo 46 posibilita a la comisión a dirigir recomendaciones sobre la liberalización de los servicios. La adopción de las medidas se hará por el procedimiento ordinario. Con esto enumeración se puede ver las muy diversas actividades de la comisión.

Se suele hablar de las cuatro grandes libertades(Barnard, Catherine, 2007), la libre circulación de capitales sería una de ellas. Está en manos del Parlamento Europeo y del Consejo por la vía ordinaria, y solo del Consejo por vía extraordinaria, por unanimidad de los componentes del Consejo. Esta vía extraordinaria se usará ante restricciones de hondo calado de esa libertad, que supongan un retroceso en la libre circulación de capitales. Aquí se le otorga un protagonismo especial a la comisión, tanto es así, que podrá declarar conforme las medidas adoptadas por un Estado miembro si el consejo no se pronuncia dentro de los tres meses siguientes a la solicitud de un Estado miembro. Aquí se les equipara a las dos instituciones comunitarias, consejo y parlamento.

Este mecanismo del artículo 65.4 requiere que no se haya adoptado la medida del artículo 64.3 y se use la decisión declarativa de ser conforme al derecho de la unión las medidas fiscales restrictivas adoptadas por un Estado miembro (EM), que es diferente al que se establece en Competencia de informar al Parlamento Europeo y al consejo económico y social por mandato del artículo 22 del TFUE sobre la no discriminación y ciudadanía.

La comisión es a veces la gran protegida del Parlamento Europeo y del Consejo así el artículo 33 TFUE donde será la beneficiaria de medidas que obliguen a los Estados miembros a cooperar con la Comisión. También en el articulo 74 TFUE se obliga a los Estados miembros a cooperar de forma administrativa con la Comisión, esto se hace por medio de procedimiento extraordinario. La comisión tiene también importantes competencias en cuanto la ordenación del transporte comunitario artículo 90 y siguientes.

En cuanto a la competencia de competencia de la comisión, en manos del Comisario Joaquín Almunia, se establece su regulación en el artículo 101 a artículo 109 TFUE.

3. La comisión ante el incumplimiento de un Estado miembro.

El artículo 258 ( antiguo artículo 226 TCE) señala el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento por un estado infractor. La comisión puede actuar por su cuenta demandando a un Estado miembro (EM), obligando al EM a que cumpla los tratados. La comisión podrá así realizar un dictamen motivado, aunque requiere que previamente el EM infractor pueda presentar observaciones. Obviamente, esto requiere una notificación previa, avisando de que se va a realizar un dictamen motivado al EM infractor para que este pueda presentar observaciones.

Esquema 1.

Como se puede observar el artículo 258 no establece la obligación de notificar expresamente, ni habla de plazos, pero se habrá que deducir que para cuando la comisión pide que presente sus observaciones habrá habido una comunicación de que se le incoa dicho expediente. El dictamen motivado se le envía una vez presentadas las observaciones por el estado miembro o ante la falta de respuesta, aunque esto último es deducido del contenido del artículo 258. En cuanto al plazo este es de 2 meses(Ramírez Pradilla , Francisco, 2010). El procedimiento que se establece es así

-Carta de emplazamiento (no contemplada en el art. 258) con un plazo de 2 meses para responder a la misma(Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, 2010; p.10).

-las alegaciones del Estado(Ramírez Pradilla , 2010) o presentación de observaciones en terminología empleada por el TFUE.

-Dictamen Motivado si la Comisión no está conforme o no se responde a la Carta de emplazamiento.

El dictamen motivado tiene así la función de definir el objeto del litigio(Ramírez Pradilla , 2010) y se vincula el recurso por incumplimiento a los motivos y medios que se establece en el dictamen motivado.

El antiguo artículo 226, en su versión consolidada en 2002, y el actual 256 no presentan diferencia alguna. En ambos casos el "expediente" o dictamen motivado lo inicia la comisión. En el artículo 227 (TCE) y actual 259 TFUE lo inicia el EM ante la comisión. Requiere que el EM se dirija a la comisión para que esta inicie un dictamen motivado. Aunque, se le da la oportunidad al EM infractor que presente sus observaciones. A falta de que esté presente sus observaciones o estas no sean del agrado de la comisión se dicta dictamen motivado. Ya sabemos que este Dictamen es obligatorio para el destinatario.

4.La Libertad de Libre Circulación de Capitales.

4.1.Origenes y evolución de la libre circulación de capitales

Como señala C. Barnard esta Libertad era la gran olvidada de las cuatro libertades(Barnard, 2007; p.531). por los impedimentos que se establecían por los EM. Se señala que es con el mercado único cuando se refuerza este aérea. El despegue viene dado con la Unión Económica y Monetaria. Barnard remarca la existencia de un fuerte entrelazado de la unión Monetaria y la libre circulación de capitales. Para comprender esto mejor debemos señalar las fases de la integración(Barnard, 2007; p.8-9):

1.Free Trade Area o área de Libre comercio

2.Custom Union o Unión Aduanera

3. Common Market o Mercado Común

4. Monetary Union o Unión Monetaria

5.Economic Unión o Unión económica

6.Political Union o Unión política

7.Full Union o integración completa

Lo que nos interesa aquí es el Mercado común y la Unión Monetaria, pero se hace imprescindible definir brevemente las otras fases de la integración europea, ya que están entrelazadas entre sí, necesitando una de las otras.

Area de libre comercio. Los estados han eliminado todos los impedimentos a la circulación de bienes entre ellos, pero mantienen autonomía para regular sus relaciones con estados no miembros.
Unión Aduanera. Es la suma al Area de libre comercio de una política aduanera común con respecto a terceros estados no miembros. Arancel único.
Mercado Común. Es la Unión Aduanera más la libre circulación de personas, servicios y capitales.
Moneda Única. Mercado común y una moneda común.
Unión económica. Es el Moneda única unida a una política fiscal controlada por una autoridad central.
Unión Política: Unión Económica se le suma una autoridad central o que es responsable ante un parlamente.
Integración Completa. Todos los factores económicos se integran. Se trataría de seguridad social común, Impuestos comunes y legislación.

El 1 de julio de 1990 se suprimen todas las restricciones a la circulación de Capitales. Alcanzándose y completando así la tercera fase. El 1 de Enero de 1994 se crea el Instituto Monetario Europeo predecesor del BCE. Finalmente, el 1 de enero de 1999 se fijan los tipos de conversión en el BCE que asume la responsabilidad de la política monetaria. Estas son las tres fechas claves según el Banco Central Europeo(BCE, 2008). El 1 de enero de 2002 se completa la cuarta fase de la Moneda común al introducirse el euro en billetes y monedas pasándose a la unión económica. La unión económica no se puede entender sin la unión monetaria(Pérez de las Heras, Beatriz, 2008).

Hay que tener presente que aunque se llegue a una integración completa, que sigue estando muy lejos de esta. Se trataría de un Estado compuesto por distintos Estados en ese futuro, aunque algunos creen que estamos ya ante un verdadero Estado a nivel Europeo. Los Estados miembros de ese super- o supraestado siempre generarían distorsiones en los mercados. El mercado, ni sus agentes, se convierten en mansos acatadores de normas por el simple hecho de estar integrados en una supraestructura nacional como se puede observar en el caso de los Estados Unidos.

4.2. Marco legal de la libre circulación de capitales y su comparación con libre circulación de bienes.

El esquema de cada libertad es muy similar aunque con especificidades. De las cuatro libertades, a saber mercancías, trabajo, capitales y establecimiento se le ha de sumar un destinatario natural. Mercancías sería la empresa, en el trabajo lo sería el trabajador por cuenta ajena, en la libertad de capitales tenemos a los destinatarios a las empresas y/o entidades financieras o particulares y finalmente establecimientos y servicios empresas y trabajadores por cuenta ajena. Las normas van dirigidas a que los estados dejen de hacer determinadas conductas clasificadas o clasificables contrarias al mercado. Por ello si se observan, se ve que prohíben una determinada conducta a los Estados Miembros o se les prohíbe establecer restricciones o medidas de efecto equivalente. Estas prohibiciones se salvan en algunos casos, en estos se les permitirá a los estados establecer restricciones, siempre y cuando estas restricciones sean proporcionales. No obstante eso es la salvedad, las restricciones a las libertades pueden ser directamente e indirectamente discriminatorias.

Establecido el esquema general de las libertades cabe destacar que lo importante es que se impida el movimiento de, al igual que en los demás derechos o libertades, como en la prestación de trabajo, aquí se protege a aquel que está en movimiento por el territorio europeo o lo ha estado. Que se impida el movimiento tanto entre Estados miembros como dentro de un estado miembro, ya que si se impide el movimiento dentro del mismo estado miembro, se haría igualmente imposible el movimiento.

El movimiento de capitales se define como (Pérez de las Heras, 2008) transacciones o intercambios que tienen por objeto la colocación o la inversión de una suma de dinero. Son transferencias de unidades monetarias donde este se convierte en objeto material del negocio jurídico sin constituir la contrapartida dineraria a prestación alguna.

Si se cogen los artículos 34 y siguientes del TFUE, que no son los artículos de la circulación de capitales, y se hace una operación de sustitución, tendríamos que se prohíben:

Las restricciones de entrada cuantitativas a los movimientos de capitales y las medidas que tengan un efecto equivalente.

Igualmente, el artículo 35 nos garantizaría una ausencia de restricciones de salida de capitales, prohibiendo también aquellas que tengan un efecto equivalente.

Esto que parece adecuado para la libre circulación de bienes, no lo es tanto para la libre circulación de capitales por las características volátiles de esta libertad.

La ausencia de otra regulación a nivel europeo hace que entre en juego los artículos mencionados del TFUE(Barnard, 2007; p.65).

Esquema 1(Barnard, 2007; p.66,87 [derechos fundamentales]) actualizado y adaptado.

Cuando el artículo 36 del TFUE señala que tales medidas adoptadas no deben suponer una discriminación arbitraria se hace mención la proporcionalidad de las medidas adoptadas por el estado miembro supuestamente infractor.

Si solo se tuviese en cuenta el artículo 63.1 TFUE (antiguo artículo 46 TCE) se derogarían todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados Miembros y terceros países no miembros. Pero esto no es así, al igual que en las mercancías, modelo expuesta anteriormente, aquí también se prevén una serie de salvedades y causas de justificación a esa libre circulación.

La definición de que se entiende por movimientos de capitales se establece por el anexo I de la directiva 88/361. Señalar que aunque no es encuentre recogida en tal anexo, puede el TJUE entender que se trata de un movimiento de capital como en el caso Verkooije por entender que tenían conexión con algunos movimiento contemplados en el anexo I(Barnard, 2007; p.535).

Esquema 2 (Barnard, 2007; p.537)adaptado y actualizado.

Si vemos es esquema 1 y comparamos las Medidas de Efecto Equivalente (Roy, Joaquín y Kanner, Aimee, 2006) con las que se establece en el esquema 2 que se repite el esquema de discriminación directa e indirecta, causas de justificación y el requisitos que estas causas sean proporcionales tanto en la medida que se busca como resultado, como en el resultado en sí.

El caso Sentencia TJCE C-463/00 Comisión c. España

Visto como se inicia y como se resuelven los Casos ante el TJUE, es posible avanzar hacia el análisis objetivo de la Sentencia mencionada.

El Caso C-463/00 la Comisión Europea demanda a España por establecer trabas a la libre circulación de capitales. La Ley 5/1995 de 23 de marzo, de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas establece la necesidad de autorización previa por la administración pública en caso de enajenación de participaciones. Esto va en contra de la libertad de circulación de capitales, y es subsumible directamente en el caso de la Discriminación directa, a establecerse claramente una lesión en esa libertad.

El régimen de autorización previa no cumple según la comisión:

-con las causas de justificación establecidas en el artículo 65 del TFUE (antiguo 56), en especial, la existencia de un interés general.

-no hay criterios objetivos, según señala la Comisión, que se hayan hecho públicos.

-ajustados al principio de proporcionalidad.

Ya hemos dicho que es el Estado el que tiene que probar la necesidad de esa medida para corregir el mal funcionamiento de los mercados. Como se establece en el Fundamento 34, se permiten excepcionar la libre circulación por circunstancias como el ejercicio de autoridad pública, orden público, seguridad pública y salud pública y no quedan al libre arbitrio de los Estados. Además señala la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad y el principio de seguridad jurídica.

El F. 37 se ve que España no ha sido capaz de convencer, de probar que el régimen de autorización previa es la mejor forma de supervisar el buen funcionamiento de la circulación de capitales.

En el F. 45 se señala que el Gobierno español alega que el régimen de autorización administrativa previa se justifican por el interés general, es decir, para garantizar una continuidad de los servicios públicos por parte del Estado. El Estado español es responsable del abastecimiento y solidaridad económica y social.

La Comisión , en el Dictamen Motivado, lo que le pidió al Estado español es que simplemente estableciera un catálogo cerrado de causas, a lo que España se negó tajantemente. Si se hubiera realizado esto se hubiera cumplido con la seguridad jurídica la proporcionalidad y la discrecionalidad de la medida.

Conclusiones

El esquema tradicional de los Tratados basados en la idea propiedad y libertad para disfrutarla se ha roto. La carta supone una rotura real con el esquema tradicional de ejercitar las libertades fundamentales. La carta tiene el mismo valor jurídico que los tratados y vincula a los estados miembros por igual a nivel europeo, aunque algunos quieran tener su Sonderweg, la carta marcará claramente la ruta a seguir.

Donde los estados miembros solo tenían que pasar la prueba de la proporcionalidad ahora tienen que pasar la prueba de adecuación a los derechos fundamentales. Donde los derechos fundamentales se veían restringidos a meros criterios interpretativos o principios interpretativos(Barnard, 2007; p.87), ahora, los derechos deberían ser los verdaderos protagonistas. El vínculo con el derecho comunitario, la movilidad, de los actores que acudan al TJUE será más fácil establecerlo cuando se pueda apelar a los derechos fundamentales.

En cuanto a que los derechos fundamentales en el ámbito de la libre circulación de capitales vayan a suponer una verdadera revolución, es muy cuestionable. Los derechos y por tanto la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión se sienten más cómodos en el regazo de la ciudadanía. La protección de la libertad de circulación capitales se hará por tanto haciendo uso de los tradicionales mecanismos, salvo que esto afecte de alguna manera a los derechos fundamentales de una persona, es decir, que se le afecte a la dignidad, intimidad o algún otro derecho fundamental.

Finalmente señalar, que sorprende las dos veces que España responde a la comisión, entiende que las medidas controvertidas son conformes al derecho. Es esta la razón del título, donde España como un hada traviesa intenta salirse con la suya.

Reference List

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Roy, J. & Kanner, A. (2006). Historical dictionary of the European Union. Lanham, Md: Scarecrow Press.

Este obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercial-CompartirIgual 2.5 España.

La Carta de Derechos Fundamentales UE Art. 3

2010-03-03T03:08:00.001-08:00

Introducción
1. Definición de Biomedicina.
2. Definición de Bioética
3. Definición de Clonación
4. Definición de Eugenesia
5. El genoma humano
Esquema de la normativa internacional
Comparación temporal del artículo 3; su evolución y situación actual
Relaciones del artículo 3 CDFUE con Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
Artículo 3 de la Carta de Derechos fundamentales y el artículo 15 de la CE
El consentimiento como consecuencia de la integridad física y psíquica, los limites al consentimiento
Relación del artículo 3 con otros preceptos de la Carta
Aplicabilidad del artículo 3
Conclusiones

1.Introducción

Se hace imprescindible definir lo que se entiende con términos como biomedicina y bioética que están en el trasfondo del artículo 3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. También debemos usar una definición de clonación y eugenesia.

En cuanto la integridad física y moral, la Carta habla realmente de integridad física y psíquica, se irá definiendo a lo largo del texto. Se nota que se ha recurrido a un término más médico que ético, como sedaría el caso de optar por moral. Bajo toda la construcción del artículo 3 está una base claramente ética, donde la sociedad europea, por medio de sus representantes han decidido prohibir una serie de supuestos. Aunque habrá a quienes afecta esas prohibiciones y el valor que tiene.

1.1.Definición de Biomedicina

La definición de la que partimos es la siguiente:

"Biomedicina:

Sistema por el cual los médicos y otros profesionales de la atención de la salud (por ejemplo, enfermeros, farmacéuticos y terapeutas) tratan los síntomas y las enfermedades por medio de medicamentos, radiación o cirugía. También se llama medicina alopática, medicina convencional, medicina corriente, medicina occidental, y medicina ortodoxa."

Esta definición puede pecar de muy amplia a señalar un grupo concreto, los médicos y otros relacionados con el ámbito y conecta también con el tipo de tratamiento, es decir, hablamos de biomedicina cuando Sujeto X médico o parecido, realiza una actividad como es la medicina occidental.

Obviamente esta definición es muy amplia. Necesita de que de un sujeto y de una actividad. Aún siendo tan amplia podía dejar fuera al ingeniero de biogenética que no trata a seres humanos. Sin embargo, se podría encuadrar en que es un profesional de la atención de la salud. La biología como ciencia que estudia el origen de la vida, su evolución e incluso sus posibilidades futuras en este o otros planetas, ayuda así, a la medicina a descifrar los secretos de la vida humana, para que esta pueda ser mejor conservada.

1.2. Definición de Bioética.

"bioethics: bioética.

Estudio sistemático de los aspectos éticos (incluidas la percepción, las decisiones, la conducta y las políticas morales) de las ciencias biológicas en sentido amplio y de la asistencia sanitaria, utilizando una variedad de métodos éticos en un marco interdisciplinar.
Observación: de las numerosas definiciones de «bioética» que figuran en fuentes acreditadas, hemos escogido la que consta en la Encyclopaedia of Bioethics (dirigida por Warren T. Reich; 3.ª edición, 1995), que reza textualmente así: «The systematic study of the moral dimensions (including moral vision, decisions, conduct and policies) of the life sciences and health care, employing a variety of ethical methodologies in an interdisciplinary setting»."

El objeto de estudio de la bioética es pues la ciencia médica y la biología. Se centra en evaluar si esta se ajusta a unos parámetros de moralidad.

1.3. Definición de Clonación

Se entiende que existen dos tipos de clonación la humana; la terapéutica y reproductiva . También se suele hablar de clonación vegetal y animal ( caso muy conocido de la Oveja Doli). La clonación vegetal está bastante aceptada, nadie se ha planteado ninguna cuestión ética sobre ello. Esto lo afirmo debido a que la opinión pública y los medios no se inmutan cada vez que se clona un pino. Cosa distinta la clonación vegetal, es la manipulación genética de vegetales en la industria alimentaria, donde si hay un frente de discusión abierta. La clonación de animales tampoco es una cuestión pacífica. En realidad, la selección de las semillas se lleva haciendo desde la antigüedad. Igual sucede con el cruce de animales. Pero, por el contrario, la clonación supone crear una copia exacta de un humano, animal, o vegetal, y eso, en comparación con el cruce o la selección, es nuevo.

Aquí nos vamos a centrar en la clonación humana, descartamos la clonación de animales y la clonación de vegetales. Ya hemos dicho que la clonación humana se clasifica en:

Clonación humana terapéutica
Clonación humana reproductiva

Clonación reproductiva se podría definir como aquella que busca obtener un nuevo ser humano. La terapéutica, por el contrario, solo busca obtener un embrión que será usado en algún tratamiento o investigación.

1.4. Definición de Eugenesia

Según la Wikipedia es una filosofía social que defiende la mejora de los rasgos hereditarios humanos por medio de distintas formas de intervención. La Eugenesia viene del griego clásico y significa; eu=bien, genia= origen. Significa pues bien nacido o bien engendrado. En 1900 se acuña un término nuevo que es la disgenia, que significa algo así como perdida del potencial genético.

El primer representante de esta corriente fue el antropólogo británico Francis Galton ( 1822-1911). Estas filosofías sociales llevarán a la ideología Nacionalsocialista alemana acuñar la pureza de la raza Aria. Y esta pureza, búsqueda de la perfección de la raza, los llevará a la exterminación de los impuros.

Finalmente señalar que el término Eugenesia está relacionado con el término Eutanasia, aunque más sea de forma cronológica, aquel está al inicio de la vida humana, este al final de la misma. Eutanasia significaría tanto como: buena muerte.

1.5. El Genoma Humano

El genoma humano es la información génetica almacenada en el ADN de las células. Cada individuo posee su genoma que es hasta en un 99,8 % parecido al de otros individuos. Ya hemos dicho que la clonación supone que el sujeto clonado es en un 100% idéntico. Se trata pues del código personal individual de que es el ser humano físicamente. El Proyecto Genoma Humano se dedica a descifrar este código, aunque han descifrado un 99 % del genoma queda todavía conseguir interpretar estos datos. El descifrar completamente el código hará posible reescribir el ser humano.

Sorprende que viendo que los seres humanos compartimos casi en todo el material genético, existen voces que mantiene teoría racistas diferenciadoras. La ciencia hasta ahora es la mejor aliada para la humanidad en estos temas tan delicados, y traspasa los límites del derecho y de la política.

2. Esquema de la normativa internacional

La explicación de este esquema no pretende ser exhaustivo y quiero ya de entrada señalar que ningún convenio de los arriba mencionados tiene carácter de verdadera norma vinculante. Su infracción no persigue penalmente, pero si tiene un verdadero valor moral e informativo. Moral por que los que suscriben estos convenios demuestran una sensibilidad social o quieren aparentar tenerla, lo que en ambos casos nos lleva a que informarán las legislaciones nacionales o marcarán las pautas a seguir, ya que la ciencia no es una actividad ajena a la sociedad, esta se inserta en la sociedad y tiene como fin último a la misma sociedad humana.

En un primer momento la ciencia médica se intenta humanizar. Tras la 2ª G.M. salen a la luz algunas prácticas de médicos alemanes que horrorizan a la opinión mundial. Es ahí donde se inserta el Código de Núremberg como principios que rigen la actividad médica. El Codex de Núremberg solo tiene 10 apartados, y ya en su artículo 1 habla del consentimiento de forma, sus requisitos, mucho más extensa que el art. 3 de la CDFUE. Sin embargo este artículo 1 habla de la investigación médica, de experimentos con seres humanos. Aunque tiene una frase que va más allá de este campo:

" Es absolutamente esencial el consentimiento voluntario de sujeto humano."

Posteriormente, en septiembre de 1948 se adopta la Declaración de Ginebra por la Asociación Médica Mundial. Esta declaración es un juramento, no recoge el consentimiento, pero si habla de la obligación del médico respecto a su paciente. En 1966 aparece en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos la necesidad del consentimiento. Este pacto se firma en el seno de las Naciones Unidas. En ese artículo compuesto de dos frases, la última es dedicada a la investigación médica y científica. Dos años más tarde aparece la Declaración de Helsinki (1968) es también fruto de la Asociación Médica Mundial. Esta Declaración si es un instrumento más completo, pero también se inserta dentro de la investigación médica aunque ya se comienza a relacionar con otros campos e incluso se habla de Biomedicina. En el punto nueve de los principios básicos se señala que el consentimiento puede ser revocado libremente en cualquier momento. Se señala que el consentimiento lo debe obtener un médico que no forme parte de la investigación y que sea independiente. Se habla también del consentimiento otorgado por incapaz o menor.

El Informe Belmont y la Declaración de Asiloma, ambas salen de Estados Unidos. La primera es interesante por hablar del consentimiento informado y la segunda por hablar de la investigación genética.

El Informe Belmont habla del consentimiento como un proceso con tres elementos:

-la información: donde en el proceso de investigación se le informa de los riesgos y beneficios, se le ofrece la oportunidad de hacer preguntas y de retirarse en cualquier momento de la investigación

-la comprensión: se trata de "adaptar la presentación de la información a las capacidades del sujeto".

-la voluntariedad: requiere la ausencia de coerción, amenaza, influencia indebida, oferta de "recompensa excesiva" y presión de autoridad o persona de gran influencia y se tema posible sanción. Como se pude ver habrá que analizar los casos concretos para subsumirlos en estos tipos, pero recordemos que se trata de un simple informe sin validez en el ordenamiento jurídico español.

Finalmente, en el ámbito de la Biomedicina y la Bioética tenemos, a nivel de Organizaciones Internacionales Intergubernamentales, tres Declaraciones y un Convenio. La Declaración Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos establece en su artículo 5.b) la necesidad de que el consentimiento sea previo, libre e informado. El Convenio es del Consejo de Europa, por tanto se inscribe dentro de nuestro ámbito geográfico. El Convenio Europeo sobre derechos humanos y la biomedicina habla en su capítulo II del consentimiento, concretamente artículo 5 habla del consentimiento libre e informado y al final del mismo señala la posibilidad de la retirada libremente de su consentimiento. También recoge el supuesto de personas sin capacidad para otorgar su consentimiento y de personas con trastornos mentales.

3. Comparación temporal del artículo 3; su evolución y situación actual.

Cabe decir que no se ha cambiado nada desde su redacción por la Carta de Niza del 2000. Debemos resaltar aquí que , según señala L.Nogueras, que la Carta tenía solo «carácter político». Esto nos indica que hay un amplio consenso alrededor de este artículo al no haber sido modificado, ni en el Tratado Constitucional (art. II-63), ni en el Tratado de Lisboa en vigor desde 1 de diciembre de 2009.

4.Relaciones del artículo 3 CDFUE con Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

En el nivel internacional, se encuentra la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 en el artículo 5, como el Profesor Sobrino Heredia, José Manuel señala en su comentario a este artículo. Este artículo también se tiene que poner en relación con el artículo 15 de nuestra Constitución Española del 78, donde se puede apreciar que la tortura está íntimamente ligada a la integridad física y psíquica. Resulta imposible imaginar algún supuesto donde la tortura, las penas crueles o los tratos de igual adjetivo, no afecten a la integridad física y psíquica del sujeto.

Según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en su artículo 7, si recoge la necesidad de que el "particular", según este Pacto Internacional, otorgue su consentimiento de forma libre para ser sometido a experimentos médicos o científicos. Se quieren evitar las atrocidades de los regímenes fascistas, seguramente presentes en la memoria de su redactores, de la prácticas inhumanas con discapacitados y presos políticos. Este artículo 7 está en estrecha relación pues con nuestra Carta de Derechos Fundamentales, artículo 3.2.a) que requiere, pero veamos que es lo que señala el artículo 7 mencionado:

Art. 7 Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.

Como se puede apreciar en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, se habla del "libre consentimiento" del individuo sometido a la investigación científica como requisito imprescindible. El artículo 3.2.a) va sin embargo más allá al establecer que el consentimiento tiene que ser:

1.consentimiento libre

2.consentimiento informado

3.consentimiento por parte de la persona que se somete a la intervención

4.el consentimiento tendrá la validez que se establezcan en las leyes.

5. Artículo 3 de la Carta de Derechos fundamentales y el artículo 15 de la CE.

La sección primera de los derechos fundamentales de la libertad pública de nuestra constitución española de 1978 señala en su artículo 15:

Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral sin que, en ningún caso, pueda ser sometido a torturas ni a penas o trato inhumano o degradante. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que pueda disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra .

Como vemos la Constitución Española en su artículo 15 recoge en un solo artículo aquello que se plasma en varios artículos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Para el Artículo 15 la integridad física y moral viene justo de tras del derecho a la vida. . Y nuestra constitución habla de la dignidad, como lo hace la Carta, artículo 10 de la CE, sin las garantías propias de los derechos fundamentales, pero indudablemente ligado a estos como señalo en el Esquema nº 4. Pero lo que sí hace el artículo 15 de la CE es prohibir la lesión de la integridad física y moral, prohíbe la tortura y la pena o trato inhumano o degradante. De aquí, de la simple lectura, podemos extraer que la integridad física y moral será necesariamente lesionada si el sujeto es torturado, sometido a trato inhumano o degradante, y podemos añadir incluso que al ser sometido a esos hechos se le está lesionando su derecho a vivir. Hay pues en la idea de garantizar la integridad física y psíquica (en terminología de la Carta de Derechos Fundamentales) un entrelazado imposible de separar del derecho a la vida. No se puede entender la vida sin esta integridad física y moral del individuo. Tampoco nos podemos olvidar de que la vida se relaciona claramente, en el artículo 15, con la prohibición de la pena de muerte, por ser esta totalmente contraria al derecho a la vida, y causar en el individuo una lesión irreparable de su integridad física y moral.

Siguiendo con nuestra Constitución el artículo 15, tiene unas garantías, unos mecanismos que hacen efectivo o garantizan la efectividad de este derecho. Es decir, se crea un verdadero derecho subjetivo otorgando al individuo una acción para proteger este derecho. El artículo 53.2 otorga, al ciudadano, la posibilidad de recabar la tutela de ese derecho fundamental señalado en el artículo 15 de nuestra constitución, al decir:

"Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30." Frente a esta garantías que se establecen respecto a la integridad física y moral, el mismo artículo 53 tres nos señala que existen algunos derechos que son meramente programáticas, o principios en terminología empleada por el propio poder constituyente. El artículo 53. 3. Dice:

" El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen."

Se reconoce pues que toda persona tiene derecho a integridad física y psíquica, en cuanto sujeto de este derecho, ambos artículos en niveles distintos establecen la intangibilidad del ser humano. Esto no presenta por tanto ningún problema ya que ni se amplía ni se reduce la garantía del artículo 3 .2. de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea respecto del artículo 15 de nuestra Constitución. Sin embargo nuestra constitución no habla sin embargo del requisito del consentimiento, ni de las barreras que se establecen en la Carta a la medicina y biología. Este artículo tres introduce una serie de materias muy novedosas para una constitución ya vieja, pero que podría haber hablado del consentimiento, aunque nunca tuvo la necesidad, ya que entendió que el artículo 10.2 le daría el contenido de los acuerdos alcanzados a nivel internacional en esa materia tan novedosa en cuanto al consentimiento libre que se dibujaba en esos Pactos y Acuerdos internacionales. La interpretación de los derechos fundamentales y libertades fundamentales tiene que hacerse según los tratados y acuerdos internacionales. Pero además de esa puerta de entrada a nuestro ordenamiento, el artículo 93 establece otra puerta de entrada, siendo obligatorio para la administración pública española y sus componentes. Esto se debe al artículo 3 de la CDFUE, que es obligatorio para los estados miembros, pero solo cuando estos aplican el derecho de la unión. Así se establece en el artículo 51.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Resaltar que hay tres prohibiciones en el artículo 3 de la CDFUE que no se entienden recogidas en la Constitución Española por tanto el legislador tendrá que tener presentes esas prohibiciones a la hora de trasponer el derecho comunitario.

6.El consentimiento como consecuencia de la integridad física y psíquica, los limites al consentimiento.

Esquema nº 2

Al hacer la afirmación de que el consentimiento es la única forma de que el ser humano pueda ser sometido a un tratamiento o a una intervención médica, no estamos diciendo por ello que se tiene que respetar la integridad física y psíquica, no obstante, se entiende implícita. Si se requiere el consentimiento es que solo el individuo del que se solicita el consentimiento tiene derecho a permitir una intervención sobre su cuerpo. El médico, biólogo o cualquier otro se encuentra con esta barrera. Para sortear esta barrera el médico requiere del consentimiento, pero no cualquier consentimiento vale, este tiene que ser libre, sin vicios del consentimiento. Tampoco vale el engaño o la manipulación que induzca al sujeto a formarse una idea errónea de la realidad, esto haría que el individuo diese su consentimiento de forma viciada. Pero el es más, el médico, biólogo o cualquier otro relacionado con estos campos, tiene que hacer que el individuo del que se requiere el consentimiento, lo otorgue bajo una base de conocimiento, el paciente ha de conocer lo mejor posible de lo que se trata. Se requiere pues del los profesionales una participación positiva en la formación de dicho conocimiento, el profesional debe explicar de la forma más comprensible posible al paciente el tratamiento o la intervención.

Se excluye la posibilidad de consentimiento en la clonación humana reproductiva, en la eugenesia y en la comercialización de partes del cuerpo humano. Aquí no vale en ningún caso este consentimiento y los profesionales sanitarios deberán abstenerse de actuar en todo caso.

7.Relación del artículo 3 con otros preceptos de la Carta

Esquema nº3 Basado en la explicación del Prof. X Comentarios a la Carta de derechos fundamentales.

En esta relación que nos señala el Profesor x , es bi-direccional. No solamente la integridad física y psíquica alimenta el contenido de la dignidad humana, tortura y vida privada y familiar, si no que esta llena de contenido a la integridad física y psíquica de nuestro artículo 3 de la CDFUE.

Esta relación se puede apreciar bastante bien en la sentencia del TEDH Kontrová v. Slovakia. Donde Derecho de la Vida se usa para reparar una lesión de la integridad física de una mujer maltratada por su marido en el ámbito de familiar.

Aunque como señala el Profesor x, el fundamento de este Título 1 es la dignidad, de todos los derechos comprendidos, me parece que la dignidad humana es el más difícil de aprehender. Por ser sumamente abstracto y genérico es capaz de comprender es sí los demás derechos del mismo título.

Esquema nº 4

Como se puede ver en este Esquema, el título primero de la CDFUE, no es el caso del la vida privada y familiar, que se encuentra en el artículo 7 de la misma, dentro del título denominado de "libertades". Pero se podría perfectamente encuadrar también dentro de este círculo, ya que se podría entender lesionada la dignidad humana si no se respeta la vida privada y familiar, el domicilio y sus comunicaciones como señala el artículo 7.

8.Aplicabilidad del artículo 3

Ya hemos hablado de la aplicación del artículo 3. De que este artículo 3 cobra importancia cuando la UE aplica el derecho originario o derivado, y de igual modo el Estado Miembro deberá respetar los derechos establecidos en la Carta cuando aplique el derecho de la unión, sea este originario o derivado.

Hay que tener también presente que las instituciones comunitarias, todas las Instituciones, pero sobre todo, la comisión, el consejo, y el parlamento quedan vinculadas a la Carta.

La Carta ha sido la estrella polar de los aplicadores de derecho antes de nacer. Recordemos que la Carta entra en vigor el 1 de diciembre de 2009, ni un día antes, ni un día después. Aunque las conclusiones de los Abogados Generales han hecho mención a la Carta, estas conclusiones solo tienen valor informativo. El TJCE (ahora TJUE) hace mención de la Carta en la sentencia 27 de junio de 2006 (Asunto C-540/03).

9.Conclusiones

Si se fuese un defensor de la clonación se diría que esta no tiene nada negativo, se trata de una técnica medica más. No es enjuiciable la clonación reproductiva si el sujeto opta por crear una copia exacta de si mismo, si quiere una copia exacta de si mismo y consigue libremente un vientre de alquiler. ¿ qué tiene de malo hacer una fotocopia a un Manual que tengo en casa?.

Se podrá argumentar en contra que la fotocopia no tiene derecho a la dignidad, a la vida, a la integridad física, vida familiar. Esto es bien cierto, pero no es más cierto, que la copia, el clon, como ser humano, deberá ser respetado en todos sus derechos como tal. El clon es un ser humano independiente, autónomo, no es propiedad de nadie, no tiene dueño, como pasa en el caso de las fotocopias de un manual. Las fotocopias del manual las puedo dividir en partes por capítulos, eliminar los índices y el prólogo, por tanto tampoco podría ser objeto de comercialización, no es una mercancía. El clon tiene que ser respetado como un todo único, indivisible, no puede ser usado como almacén de piezas de recambio, para obtener órganos para el clonado. No se infringen ningunos derechos del ser humano, igual que no se infringen ningunos derechos en la inseminación artificial. El proceso de clonar en si mismo, no infringe la dignidad humana, si hay consentimiento tanto de las partes implicadas, el clonado y la mujer fecundada con el embrión clon. Al ser clonado la sociedad lo tratará como un miembro más.

Se entiende que la ética se utiliza como forma de valorar a la ciencia, si esta ciencia se ajusta a un marco ético existente en una sociedad concreta, en un momento concreto y espacio. Es la sociedad la que debe pronunciarse sobre esto, que finalmente le afectará a ella, como un todo tendrá que soportar las consecuencias de estos avances y adaptarse a ellos. También el derecho deberá responder a posibles necesidades que surjan, como si este clon hereda como un hijo o simplemente continua en el estatus de propietario de los bienes de su antecesor.

Una crítica que debe soportar la clonación es que en la Clonación reproductiva:

El clon es seleccionado por otros, que deciden su genética y sus características biológicas.
El clon sería creado con un fin como el de emular a alguien por algún motivo: hijo fallecido, genio. Se destaca que la presión para el clon serían imprevisibles.
El clonado carece de relaciones de familia; sin padre, sin madre, solo tendría un hermano gemelo mayor y una madre ovular y madre de alquiler.

Sorprende que Convenio de Oviedo del 97 no se haya ratificado más que por la mitad de los miembros del Consejo de Europa. Para la humanidad los logros vienen de la biomedicina, de cómo se pude influenciar en la genética humana para mejorar la sociedad, o al individuo. Esto es el New Frontier y aquellos que lleguen tarde no podrán vivir el sueño dorado. Solo aquellos estados que cambien el Non Plus Ultra, por un Plus Ultra y se atrevan a traspasar límites conseguirán avances importantes a nivel científico. Sea estos avances en la biomedicina, en la nanotecnología, o en la física cuántica. El equilibrio entre avance científico y moral es difícil de mantener.

Bibliografía:

Hodge, Russ: Human Genetics: Race, Population, and Disease. New York, Facts On File Inc, 2010

Liñan Nogueras, D.J.; Mangas Martin, Araceli : Instituciones de Derecho Comunitario, Madrid, Tecnos, 2005

Mangas Martín, Araceli (Dir), et al.: Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo, Bilbao, Atlántida Grupo Editor, 2008

Hoy se va un compañero y sé que nos volveremos a ver

2009-12-12T11:02:00.000-08:00

La vida cada vez más nos trae unas sorpresas que no son queridas. Y no las podemos aceptar, nuestra memoria nos dice que no la aceptemos. Y es que cuando algunas personas nos dejan no se llevan los recuerdos que tenemos de ellos, son nuestros. Se quedan con nosotros partes de esa persona, en nuestra memoria y realmente, siguen viviendo ahí.

Para mi ha sido un incansable hombre político, siempre dispuesto a hacer. Siempre realista, siempre cercano.

Gracias Salvador, yo no te olvidaré, mientras tenga memoria.

Una definición curiosa de lo que es un tren

2009-11-10T15:24:00.001-08:00

Definition der Eisenbahn durch das Reichsgericht (Urteil vom 17.03.1879, RGZ 1, 247, 252):

"… Ein Unternehmen, gerichtet auf wiederholte Fortbewegung von Personen oder Sachen über nicht ganz unbedeutende Raumstrecken auf metallener Grundlage, welche durch ihre Konsistenz, Konstruktion und Glätte den Transport großer Gewichtmassen, beziehungsweise die Erzielung einer verhältnismäßig bedeutenden Schnelligkeit der Transportbewegung zu ermöglichen bestimmt ist, und durch diese Eigenart in Verbindung mit den außerdem zur Erzeugung der Transportbewegung benutzten Naturkräften (Dampf, Elektricität, thierischer oder menschlicher Muskelthätigkeit, bei geneigter Ebene der Bahn auch schon der eigenen Schwere der Transportgefäße und deren Ladung, u. s. w.) bei dem Betriebe des Unternehmens auf derselben eine verhältnismäßig gewaltige (je nach den Umständen nur in bezweckter Weise nützlich, oder auch Menschenleben vernichtende und die menschliche Gesundheit verletzende) Wirkung zu erzeugen fähig ist…"

El error en las relaciones humanas

2009-11-02T04:14:00.000-08:00

Las relaciones personales son complicadas. Pero...tenemos que tener presente que son para todo el mundo complicadas. Por eso el dialogo, tanto en la vida pública como en la vida privada debe ser una constante. Aceptar una crítica, aceptar un consejo, escuchar lo que dicen los demás es tarea de titanes. Pero hay que hacerla, ya que el error es una constante de todos nosotros, los humanos, no se trata de tener muchos amigos, sino amigos que te digan las cosas claramente a la cara, que no te lo digan cuando ya es tarde.