- Introducción
- Esquema de la normativa internacional
- Comparación temporal del artículo 3; su evolución y situación actual
- Relaciones del artículo 3 CDFUE con Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
- Artículo 3 de la Carta de Derechos fundamentales y el artículo 15 de la CE
- El consentimiento como consecuencia de la integridad física y psíquica, los limites al consentimiento
- Relación del artículo 3 con otros preceptos de la Carta
- Aplicabilidad del artículo 3
- Conclusiones
1.Introducción
Se hace imprescindible definir lo que se entiende con términos como biomedicina y bioética que están en el trasfondo del artículo 3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. También debemos usar una definición de clonación y eugenesia.
En cuanto la integridad física y moral, la Carta habla realmente de integridad física y psíquica, se irá definiendo a lo largo del texto. Se nota que se ha recurrido a un término más médico que ético, como sedaría el caso de optar por moral. Bajo toda la construcción del artículo 3 está una base claramente ética, donde la sociedad europea, por medio de sus representantes han decidido prohibir una serie de supuestos. Aunque habrá a quienes afecta esas prohibiciones y el valor que tiene.
1.1.Definición de Biomedicina
La definición de la que partimos es la siguiente:
"Biomedicina:
| Sistema por el cual los médicos y otros profesionales de la atención de la salud (por ejemplo, enfermeros, farmacéuticos y terapeutas) tratan los síntomas y las enfermedades por medio de medicamentos, radiación o cirugía. También se llama medicina alopática, medicina convencional, medicina corriente, medicina occidental, y medicina ortodoxa." | |
Esta definición puede pecar de muy amplia a señalar un grupo concreto, los médicos y otros relacionados con el ámbito y conecta también con el tipo de tratamiento, es decir, hablamos de biomedicina cuando Sujeto X médico o parecido, realiza una actividad como es la medicina occidental.
Obviamente esta definición es muy amplia. Necesita de que de un sujeto y de una actividad. Aún siendo tan amplia podía dejar fuera al ingeniero de biogenética que no trata a seres humanos. Sin embargo, se podría encuadrar en que es un profesional de la atención de la salud. La biología como ciencia que estudia el origen de la vida, su evolución e incluso sus posibilidades futuras en este o otros planetas, ayuda así, a la medicina a descifrar los secretos de la vida humana, para que esta pueda ser mejor conservada.
1.2. Definición de Bioética.
"bioethics: bioética.
Estudio sistemático de los aspectos éticos (incluidas la percepción, las decisiones, la conducta y las políticas morales) de las ciencias biológicas en sentido amplio y de la asistencia sanitaria, utilizando una variedad de métodos éticos en un marco interdisciplinar.
Observación: de las numerosas definiciones de «bioética» que figuran en fuentes acreditadas, hemos escogido la que consta en la Encyclopaedia of Bioethics (dirigida por Warren T. Reich; 3.ª edición, 1995), que reza textualmente así: «The systematic study of the moral dimensions (including moral vision, decisions, conduct and policies) of the life sciences and health care, employing a variety of ethical methodologies in an interdisciplinary setting»."
El objeto de estudio de la bioética es pues la ciencia médica y la biología. Se centra en evaluar si esta se ajusta a unos parámetros de moralidad.
1.3. Definición de Clonación
Se entiende que existen dos tipos de clonación la humana; la terapéutica y reproductiva . También se suele hablar de clonación vegetal y animal ( caso muy conocido de la Oveja Doli). La clonación vegetal está bastante aceptada, nadie se ha planteado ninguna cuestión ética sobre ello. Esto lo afirmo debido a que la opinión pública y los medios no se inmutan cada vez que se clona un pino. Cosa distinta la clonación vegetal, es la manipulación genética de vegetales en la industria alimentaria, donde si hay un frente de discusión abierta. La clonación de animales tampoco es una cuestión pacífica. En realidad, la selección de las semillas se lleva haciendo desde la antigüedad. Igual sucede con el cruce de animales. Pero, por el contrario, la clonación supone crear una copia exacta de un humano, animal, o vegetal, y eso, en comparación con el cruce o la selección, es nuevo.
Aquí nos vamos a centrar en la clonación humana, descartamos la clonación de animales y la clonación de vegetales. Ya hemos dicho que la clonación humana se clasifica en:
- Clonación humana terapéutica
- Clonación humana reproductiva
Clonación reproductiva se podría definir como aquella que busca obtener un nuevo ser humano. La terapéutica, por el contrario, solo busca obtener un embrión que será usado en algún tratamiento o investigación.
1.4. Definición de Eugenesia
Según la Wikipedia es una filosofía social que defiende la mejora de los rasgos hereditarios humanos por medio de distintas formas de intervención. La Eugenesia viene del griego clásico y significa; eu=bien, genia= origen. Significa pues bien nacido o bien engendrado. En 1900 se acuña un término nuevo que es la disgenia, que significa algo así como perdida del potencial genético.
El primer representante de esta corriente fue el antropólogo británico Francis Galton ( 1822-1911). Estas filosofías sociales llevarán a la ideología Nacionalsocialista alemana acuñar la pureza de la raza Aria. Y esta pureza, búsqueda de la perfección de la raza, los llevará a la exterminación de los impuros.
Finalmente señalar que el término Eugenesia está relacionado con el término Eutanasia, aunque más sea de forma cronológica, aquel está al inicio de la vida humana, este al final de la misma. Eutanasia significaría tanto como: buena muerte.
1.5. El Genoma Humano
El genoma humano es la información génetica almacenada en el ADN de las células. Cada individuo posee su genoma que es hasta en un 99,8 % parecido al de otros individuos. Ya hemos dicho que la clonación supone que el sujeto clonado es en un 100% idéntico. Se trata pues del código personal individual de que es el ser humano físicamente. El Proyecto Genoma Humano se dedica a descifrar este código, aunque han descifrado un 99 % del genoma queda todavía conseguir interpretar estos datos. El descifrar completamente el código hará posible reescribir el ser humano.
Sorprende que viendo que los seres humanos compartimos casi en todo el material genético, existen voces que mantiene teoría racistas diferenciadoras. La ciencia hasta ahora es la mejor aliada para la humanidad en estos temas tan delicados, y traspasa los límites del derecho y de la política.
2. Esquema de la normativa internacional
La explicación de este esquema no pretende ser exhaustivo y quiero ya de entrada señalar que ningún convenio de los arriba mencionados tiene carácter de verdadera norma vinculante. Su infracción no persigue penalmente, pero si tiene un verdadero valor moral e informativo. Moral por que los que suscriben estos convenios demuestran una sensibilidad social o quieren aparentar tenerla, lo que en ambos casos nos lleva a que informarán las legislaciones nacionales o marcarán las pautas a seguir, ya que la ciencia no es una actividad ajena a la sociedad, esta se inserta en la sociedad y tiene como fin último a la misma sociedad humana.
En un primer momento la ciencia médica se intenta humanizar. Tras la 2ª G.M. salen a la luz algunas prácticas de médicos alemanes que horrorizan a la opinión mundial. Es ahí donde se inserta el Código de Núremberg como principios que rigen la actividad médica. El Codex de Núremberg solo tiene 10 apartados, y ya en su artículo 1 habla del consentimiento de forma, sus requisitos, mucho más extensa que el art. 3 de la CDFUE. Sin embargo este artículo 1 habla de la investigación médica, de experimentos con seres humanos. Aunque tiene una frase que va más allá de este campo:
" Es absolutamente esencial el consentimiento voluntario de sujeto humano."
Posteriormente, en septiembre de 1948 se adopta la Declaración de Ginebra por la Asociación Médica Mundial. Esta declaración es un juramento, no recoge el consentimiento, pero si habla de la obligación del médico respecto a su paciente. En 1966 aparece en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos la necesidad del consentimiento. Este pacto se firma en el seno de las Naciones Unidas. En ese artículo compuesto de dos frases, la última es dedicada a la investigación médica y científica. Dos años más tarde aparece la Declaración de Helsinki (1968) es también fruto de la Asociación Médica Mundial. Esta Declaración si es un instrumento más completo, pero también se inserta dentro de la investigación médica aunque ya se comienza a relacionar con otros campos e incluso se habla de Biomedicina. En el punto nueve de los principios básicos se señala que el consentimiento puede ser revocado libremente en cualquier momento. Se señala que el consentimiento lo debe obtener un médico que no forme parte de la investigación y que sea independiente. Se habla también del consentimiento otorgado por incapaz o menor.
El Informe Belmont y la Declaración de Asiloma, ambas salen de Estados Unidos. La primera es interesante por hablar del consentimiento informado y la segunda por hablar de la investigación genética.
El Informe Belmont habla del consentimiento como un proceso con tres elementos:
-la información: donde en el proceso de investigación se le informa de los riesgos y beneficios, se le ofrece la oportunidad de hacer preguntas y de retirarse en cualquier momento de la investigación
-la comprensión: se trata de "adaptar la presentación de la información a las capacidades del sujeto".
-la voluntariedad: requiere la ausencia de coerción, amenaza, influencia indebida, oferta de "recompensa excesiva" y presión de autoridad o persona de gran influencia y se tema posible sanción. Como se pude ver habrá que analizar los casos concretos para subsumirlos en estos tipos, pero recordemos que se trata de un simple informe sin validez en el ordenamiento jurídico español.
Finalmente, en el ámbito de la Biomedicina y la Bioética tenemos, a nivel de Organizaciones Internacionales Intergubernamentales, tres Declaraciones y un Convenio. La Declaración Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos establece en su artículo 5.b) la necesidad de que el consentimiento sea previo, libre e informado. El Convenio es del Consejo de Europa, por tanto se inscribe dentro de nuestro ámbito geográfico. El Convenio Europeo sobre derechos humanos y la biomedicina habla en su capítulo II del consentimiento, concretamente artículo 5 habla del consentimiento libre e informado y al final del mismo señala la posibilidad de la retirada libremente de su consentimiento. También recoge el supuesto de personas sin capacidad para otorgar su consentimiento y de personas con trastornos mentales.
3. Comparación temporal del artículo 3; su evolución y situación actual.
Cabe decir que no se ha cambiado nada desde su redacción por la Carta de Niza del 2000. Debemos resaltar aquí que , según señala L.Nogueras, que la Carta tenía solo «carácter político». Esto nos indica que hay un amplio consenso alrededor de este artículo al no haber sido modificado, ni en el Tratado Constitucional (art. II-63), ni en el Tratado de Lisboa en vigor desde 1 de diciembre de 2009.
4.Relaciones del artículo 3 CDFUE con Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
En el nivel internacional, se encuentra la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 en el artículo 5, como el Profesor Sobrino Heredia, José Manuel señala en su comentario a este artículo. Este artículo también se tiene que poner en relación con el artículo 15 de nuestra Constitución Española del 78, donde se puede apreciar que la tortura está íntimamente ligada a la integridad física y psíquica. Resulta imposible imaginar algún supuesto donde la tortura, las penas crueles o los tratos de igual adjetivo, no afecten a la integridad física y psíquica del sujeto.
Según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en su artículo 7, si recoge la necesidad de que el "particular", según este Pacto Internacional, otorgue su consentimiento de forma libre para ser sometido a experimentos médicos o científicos. Se quieren evitar las atrocidades de los regímenes fascistas, seguramente presentes en la memoria de su redactores, de la prácticas inhumanas con discapacitados y presos políticos. Este artículo 7 está en estrecha relación pues con nuestra Carta de Derechos Fundamentales, artículo 3.2.a) que requiere, pero veamos que es lo que señala el artículo 7 mencionado:
Art. 7 Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.
Como se puede apreciar en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, se habla del "libre consentimiento" del individuo sometido a la investigación científica como requisito imprescindible. El artículo 3.2.a) va sin embargo más allá al establecer que el consentimiento tiene que ser:
1.consentimiento libre
2.consentimiento informado
3.consentimiento por parte de la persona que se somete a la intervención
4.el consentimiento tendrá la validez que se establezcan en las leyes.
5. Artículo 3 de la Carta de Derechos fundamentales y el artículo 15 de la CE.
La sección primera de los derechos fundamentales de la libertad pública de nuestra constitución española de 1978 señala en su artículo 15:
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral sin que, en ningún caso, pueda ser sometido a torturas ni a penas o trato inhumano o degradante. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que pueda disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra .
Como vemos la Constitución Española en su artículo 15 recoge en un solo artículo aquello que se plasma en varios artículos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Para el Artículo 15 la integridad física y moral viene justo de tras del derecho a la vida. . Y nuestra constitución habla de la dignidad, como lo hace la Carta, artículo 10 de la CE, sin las garantías propias de los derechos fundamentales, pero indudablemente ligado a estos como señalo en el Esquema nº 4. Pero lo que sí hace el artículo 15 de la CE es prohibir la lesión de la integridad física y moral, prohíbe la tortura y la pena o trato inhumano o degradante. De aquí, de la simple lectura, podemos extraer que la integridad física y moral será necesariamente lesionada si el sujeto es torturado, sometido a trato inhumano o degradante, y podemos añadir incluso que al ser sometido a esos hechos se le está lesionando su derecho a vivir. Hay pues en la idea de garantizar la integridad física y psíquica (en terminología de la Carta de Derechos Fundamentales) un entrelazado imposible de separar del derecho a la vida. No se puede entender la vida sin esta integridad física y moral del individuo. Tampoco nos podemos olvidar de que la vida se relaciona claramente, en el artículo 15, con la prohibición de la pena de muerte, por ser esta totalmente contraria al derecho a la vida, y causar en el individuo una lesión irreparable de su integridad física y moral.
Siguiendo con nuestra Constitución el artículo 15, tiene unas garantías, unos mecanismos que hacen efectivo o garantizan la efectividad de este derecho. Es decir, se crea un verdadero derecho subjetivo otorgando al individuo una acción para proteger este derecho. El artículo 53.2 otorga, al ciudadano, la posibilidad de recabar la tutela de ese derecho fundamental señalado en el artículo 15 de nuestra constitución, al decir:
"Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30." Frente a esta garantías que se establecen respecto a la integridad física y moral, el mismo artículo 53 tres nos señala que existen algunos derechos que son meramente programáticas, o principios en terminología empleada por el propio poder constituyente. El artículo 53. 3. Dice:
" El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen."
Se reconoce pues que toda persona tiene derecho a integridad física y psíquica, en cuanto sujeto de este derecho, ambos artículos en niveles distintos establecen la intangibilidad del ser humano. Esto no presenta por tanto ningún problema ya que ni se amplía ni se reduce la garantía del artículo 3 .2. de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea respecto del artículo 15 de nuestra Constitución. Sin embargo nuestra constitución no habla sin embargo del requisito del consentimiento, ni de las barreras que se establecen en la Carta a la medicina y biología. Este artículo tres introduce una serie de materias muy novedosas para una constitución ya vieja, pero que podría haber hablado del consentimiento, aunque nunca tuvo la necesidad, ya que entendió que el artículo 10.2 le daría el contenido de los acuerdos alcanzados a nivel internacional en esa materia tan novedosa en cuanto al consentimiento libre que se dibujaba en esos Pactos y Acuerdos internacionales. La interpretación de los derechos fundamentales y libertades fundamentales tiene que hacerse según los tratados y acuerdos internacionales. Pero además de esa puerta de entrada a nuestro ordenamiento, el artículo 93 establece otra puerta de entrada, siendo obligatorio para la administración pública española y sus componentes. Esto se debe al artículo 3 de la CDFUE, que es obligatorio para los estados miembros, pero solo cuando estos aplican el derecho de la unión. Así se establece en el artículo 51.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Resaltar que hay tres prohibiciones en el artículo 3 de la CDFUE que no se entienden recogidas en la Constitución Española por tanto el legislador tendrá que tener presentes esas prohibiciones a la hora de trasponer el derecho comunitario.
6.El consentimiento como consecuencia de la integridad física y psíquica, los limites al consentimiento.
Esquema nº 2
Al hacer la afirmación de que el consentimiento es la única forma de que el ser humano pueda ser sometido a un tratamiento o a una intervención médica, no estamos diciendo por ello que se tiene que respetar la integridad física y psíquica, no obstante, se entiende implícita. Si se requiere el consentimiento es que solo el individuo del que se solicita el consentimiento tiene derecho a permitir una intervención sobre su cuerpo. El médico, biólogo o cualquier otro se encuentra con esta barrera. Para sortear esta barrera el médico requiere del consentimiento, pero no cualquier consentimiento vale, este tiene que ser libre, sin vicios del consentimiento. Tampoco vale el engaño o la manipulación que induzca al sujeto a formarse una idea errónea de la realidad, esto haría que el individuo diese su consentimiento de forma viciada. Pero el es más, el médico, biólogo o cualquier otro relacionado con estos campos, tiene que hacer que el individuo del que se requiere el consentimiento, lo otorgue bajo una base de conocimiento, el paciente ha de conocer lo mejor posible de lo que se trata. Se requiere pues del los profesionales una participación positiva en la formación de dicho conocimiento, el profesional debe explicar de la forma más comprensible posible al paciente el tratamiento o la intervención.
Se excluye la posibilidad de consentimiento en la clonación humana reproductiva, en la eugenesia y en la comercialización de partes del cuerpo humano. Aquí no vale en ningún caso este consentimiento y los profesionales sanitarios deberán abstenerse de actuar en todo caso.
7.Relación del artículo 3 con otros preceptos de la Carta
Esquema nº3 Basado en la explicación del Prof. X Comentarios a la Carta de derechos fundamentales.
En esta relación que nos señala el Profesor x , es bi-direccional. No solamente la integridad física y psíquica alimenta el contenido de la dignidad humana, tortura y vida privada y familiar, si no que esta llena de contenido a la integridad física y psíquica de nuestro artículo 3 de la CDFUE.
Esta relación se puede apreciar bastante bien en la sentencia del TEDH Kontrová v. Slovakia. Donde Derecho de la Vida se usa para reparar una lesión de la integridad física de una mujer maltratada por su marido en el ámbito de familiar.
Aunque como señala el Profesor x, el fundamento de este Título 1 es la dignidad, de todos los derechos comprendidos, me parece que la dignidad humana es el más difícil de aprehender. Por ser sumamente abstracto y genérico es capaz de comprender es sí los demás derechos del mismo título.
Esquema nº 4
Como se puede ver en este Esquema, el título primero de la CDFUE, no es el caso del la vida privada y familiar, que se encuentra en el artículo 7 de la misma, dentro del título denominado de "libertades". Pero se podría perfectamente encuadrar también dentro de este círculo, ya que se podría entender lesionada la dignidad humana si no se respeta la vida privada y familiar, el domicilio y sus comunicaciones como señala el artículo 7.
8.Aplicabilidad del artículo 3
Ya hemos hablado de la aplicación del artículo 3. De que este artículo 3 cobra importancia cuando la UE aplica el derecho originario o derivado, y de igual modo el Estado Miembro deberá respetar los derechos establecidos en la Carta cuando aplique el derecho de la unión, sea este originario o derivado.
Hay que tener también presente que las instituciones comunitarias, todas las Instituciones, pero sobre todo, la comisión, el consejo, y el parlamento quedan vinculadas a la Carta.
La Carta ha sido la estrella polar de los aplicadores de derecho antes de nacer. Recordemos que la Carta entra en vigor el 1 de diciembre de 2009, ni un día antes, ni un día después. Aunque las conclusiones de los Abogados Generales han hecho mención a la Carta, estas conclusiones solo tienen valor informativo. El TJCE (ahora TJUE) hace mención de la Carta en la sentencia 27 de junio de 2006 (Asunto C-540/03).
Si se fuese un defensor de la clonación se diría que esta no tiene nada negativo, se trata de una técnica medica más. No es enjuiciable la clonación reproductiva si el sujeto opta por crear una copia exacta de si mismo, si quiere una copia exacta de si mismo y consigue libremente un vientre de alquiler. ¿ qué tiene de malo hacer una fotocopia a un Manual que tengo en casa?.
Se podrá argumentar en contra que la fotocopia no tiene derecho a la dignidad, a la vida, a la integridad física, vida familiar. Esto es bien cierto, pero no es más cierto, que la copia, el clon, como ser humano, deberá ser respetado en todos sus derechos como tal. El clon es un ser humano independiente, autónomo, no es propiedad de nadie, no tiene dueño, como pasa en el caso de las fotocopias de un manual. Las fotocopias del manual las puedo dividir en partes por capítulos, eliminar los índices y el prólogo, por tanto tampoco podría ser objeto de comercialización, no es una mercancía. El clon tiene que ser respetado como un todo único, indivisible, no puede ser usado como almacén de piezas de recambio, para obtener órganos para el clonado. No se infringen ningunos derechos del ser humano, igual que no se infringen ningunos derechos en la inseminación artificial. El proceso de clonar en si mismo, no infringe la dignidad humana, si hay consentimiento tanto de las partes implicadas, el clonado y la mujer fecundada con el embrión clon. Al ser clonado la sociedad lo tratará como un miembro más.
Se entiende que la ética se utiliza como forma de valorar a la ciencia, si esta ciencia se ajusta a un marco ético existente en una sociedad concreta, en un momento concreto y espacio. Es la sociedad la que debe pronunciarse sobre esto, que finalmente le afectará a ella, como un todo tendrá que soportar las consecuencias de estos avances y adaptarse a ellos. También el derecho deberá responder a posibles necesidades que surjan, como si este clon hereda como un hijo o simplemente continua en el estatus de propietario de los bienes de su antecesor.
Una crítica que debe soportar la clonación es que en la Clonación reproductiva:
- El clon es seleccionado por otros, que deciden su genética y sus características biológicas.
- El clon sería creado con un fin como el de emular a alguien por algún motivo: hijo fallecido, genio. Se destaca que la presión para el clon serían imprevisibles.
- El clonado carece de relaciones de familia; sin padre, sin madre, solo tendría un hermano gemelo mayor y una madre ovular y madre de alquiler.
Sorprende que Convenio de Oviedo del 97 no se haya ratificado más que por la mitad de los miembros del Consejo de Europa. Para la humanidad los logros vienen de la biomedicina, de cómo se pude influenciar en la genética humana para mejorar la sociedad, o al individuo. Esto es el New Frontier y aquellos que lleguen tarde no podrán vivir el sueño dorado. Solo aquellos estados que cambien el Non Plus Ultra, por un Plus Ultra y se atrevan a traspasar límites conseguirán avances importantes a nivel científico. Sea estos avances en la biomedicina, en la nanotecnología, o en la física cuántica. El equilibrio entre avance científico y moral es difícil de mantener.
Bibliografía:
Hodge, Russ: Human Genetics: Race, Population, and Disease. New York, Facts On File Inc, 2010
Liñan Nogueras, D.J.; Mangas Martin, Araceli : Instituciones de Derecho Comunitario, Madrid, Tecnos, 2005
Mangas Martín, Araceli (Dir), et al.: Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo, Bilbao, Atlántida Grupo Editor, 2008
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