Comisión contra España, la historia de siempre.

Índice

1. Orígenes de la Comisión al Tratado de Lisboa
   
2. Una aproximación al papel de la comisión en el TFUE
   
3. La comisión ante el incumplimiento de un Estado miembro
   
4. La libertad de circulación de capitales:
   

4.1.Origenes y evolución de la libre circulación de capitales.

4.2. Marco legal de la libre circulación de capitales y su comparación con libre circulación de bienes.

1. El caso Sentencia TJCE C-463/00 Comisión c. España
   

La Comisión contra el Reino de España o la guardiana de los mercados contra el Reino de la Hadas.

1.Orígenes de la Comisión al Tratado de Lisboa

La Comisión en cuanto a su origen, surge por el Tratado de Fusión de 1965. Aunque esos sean los orígenes, ya no es la misma institución.

El origen es pues tímido. Ya en el Consejo de Niza de 2001 se acuerda eliminar el segundo Comisario de los estados grandes. Es por ello por lo que tenemos ahora 27 Comisarios(Mangas Martin, Araceli y Liñan Nogueras, Diego J., 2005; p.129). La comisión se presenta como independiente de los Estados Miembros, los comisarios deben ser independientes. Como se señaló prontamente esa reforma puede comprometer la imparcialidad de los comisarios. Esto se debe a que se vincula el comisario a los Estados, uno por estado. Esto no debería ser mayor problema, ya que los comisarios tienen Directores Generales en un número de 72 y además también Directores Jefes de Unidad. La comisión cuenta con más funcionarios entre todas las instituciones comunitarias.

2. Una aproximación al papel de la comisión en el TFUE

Lo importante de la comisión es que los comisarios no tienen competencia reglamentaria individual, es la comisión la que tiene la competencia de reglamentar(Mangas Martin y Liñan Nogueras, 2005; p.133).

La comisión tiene importantes atribuciones en cuanto a la iniciativa legislativa. Aparece también en el procedimiento legislativo ordinario en materia de seguridad social sobre medidas de libre circulación(consejo-parlamento) del artículo 48 TFUE ( antiguo artículo 42 TCE). Igualmente presenta propuestas según el artículo 43, sobre la organización común de los mercados agrícolas. También es la que tiene la llave de la regulación del mercado interior artículo 26.3. Goza de un instrumento para "reglamentar" el mercado interior , según establece el artículo 27. Este instrumento se usará de forma excepcional, temporal y minimizando el impacto sobre el normal funcionamiento del mercado interior. La comisión tiene competencias reglamentarias (artículo 45.2.d) TFUE para establecer las condiciones de permanencia de empleados en ese Estado miembro. El artículo 46 posibilita a la comisión a dirigir recomendaciones sobre la liberalización de los servicios. La adopción de las medidas se hará por el procedimiento ordinario. Con esto enumeración se puede ver las muy diversas actividades de la comisión.

Se suele hablar de las cuatro grandes libertades(Barnard, Catherine, 2007), la libre circulación de capitales sería una de ellas. Está en manos del Parlamento Europeo y del Consejo por la vía ordinaria, y solo del Consejo por vía extraordinaria, por unanimidad de los componentes del Consejo. Esta vía extraordinaria se usará ante restricciones de hondo calado de esa libertad, que supongan un retroceso en la libre circulación de capitales. Aquí se le otorga un protagonismo especial a la comisión, tanto es así, que podrá declarar conforme las medidas adoptadas por un Estado miembro si el consejo no se pronuncia dentro de los tres meses siguientes a la solicitud de un Estado miembro. Aquí se les equipara a las dos instituciones comunitarias, consejo y parlamento.

Este mecanismo del artículo 65.4 requiere que no se haya adoptado la medida del artículo 64.3 y se use la decisión declarativa de ser conforme al derecho de la unión las medidas fiscales restrictivas adoptadas por un Estado miembro (EM), que es diferente al que se establece en Competencia de informar al Parlamento Europeo y al consejo económico y social por mandato del artículo 22 del TFUE sobre la no discriminación y ciudadanía.

La comisión es a veces la gran protegida del Parlamento Europeo y del Consejo así el artículo 33 TFUE donde será la beneficiaria de medidas que obliguen a los Estados miembros a cooperar con la Comisión. También en el articulo 74 TFUE se obliga a los Estados miembros a cooperar de forma administrativa con la Comisión, esto se hace por medio de procedimiento extraordinario. La comisión tiene también importantes competencias en cuanto la ordenación del transporte comunitario artículo 90 y siguientes.

En cuanto a la competencia de competencia de la comisión, en manos del Comisario Joaquín Almunia, se establece su regulación en el artículo 101 a artículo 109 TFUE.

3. La comisión ante el incumplimiento de un Estado miembro.

El artículo 258 ( antiguo artículo 226 TCE) señala el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento por un estado infractor. La comisión puede actuar por su cuenta demandando a un Estado miembro (EM), obligando al EM a que cumpla los tratados. La comisión podrá así realizar un dictamen motivado, aunque requiere que previamente el EM infractor pueda presentar observaciones. Obviamente, esto requiere una notificación previa, avisando de que se va a realizar un dictamen motivado al EM infractor para que este pueda presentar observaciones.

Esquema 1.

Como se puede observar el artículo 258 no establece la obligación de notificar expresamente, ni habla de plazos, pero se habrá que deducir que para cuando la comisión pide que presente sus observaciones habrá habido una comunicación de que se le incoa dicho expediente. El dictamen motivado se le envía una vez presentadas las observaciones por el estado miembro o ante la falta de respuesta, aunque esto último es deducido del contenido del artículo 258. En cuanto al plazo este es de 2 meses(Ramírez Pradilla , Francisco, 2010). El procedimiento que se establece es así

-Carta de emplazamiento (no contemplada en el art. 258) con un plazo de 2 meses para responder a la misma(Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, 2010; p.10).

-las alegaciones del Estado(Ramírez Pradilla , 2010) o presentación de observaciones en terminología empleada por el TFUE.

-Dictamen Motivado si la Comisión no está conforme o no se responde a la Carta de emplazamiento.

El dictamen motivado tiene así la función de definir el objeto del litigio(Ramírez Pradilla , 2010) y se vincula el recurso por incumplimiento a los motivos y medios que se establece en el dictamen motivado.

El antiguo artículo 226, en su versión consolidada en 2002, y el actual 256 no presentan diferencia alguna. En ambos casos el "expediente" o dictamen motivado lo inicia la comisión. En el artículo 227 (TCE) y actual 259 TFUE lo inicia el EM ante la comisión. Requiere que el EM se dirija a la comisión para que esta inicie un dictamen motivado. Aunque, se le da la oportunidad al EM infractor que presente sus observaciones. A falta de que esté presente sus observaciones o estas no sean del agrado de la comisión se dicta dictamen motivado. Ya sabemos que este Dictamen es obligatorio para el destinatario.

4.La Libertad de Libre Circulación de Capitales.

4.1.Origenes y evolución de la libre circulación de capitales

Como señala C. Barnard esta Libertad era la gran olvidada de las cuatro libertades(Barnard, 2007; p.531). por los impedimentos que se establecían por los EM. Se señala que es con el mercado único cuando se refuerza este aérea. El despegue viene dado con la Unión Económica y Monetaria. Barnard remarca la existencia de un fuerte entrelazado de la unión Monetaria y la libre circulación de capitales. Para comprender esto mejor debemos señalar las fases de la integración(Barnard, 2007; p.8-9):

1.Free Trade Area o área de Libre comercio

2.Custom Union o Unión Aduanera

3. Common Market o Mercado Común

4. Monetary Union o Unión Monetaria

5.Economic Unión o Unión económica

6.Political Union o Unión política

7.Full Union o integración completa

Lo que nos interesa aquí es el Mercado común y la Unión Monetaria, pero se hace imprescindible definir brevemente las otras fases de la integración europea, ya que están entrelazadas entre sí, necesitando una de las otras.

1. Area de libre comercio. Los estados han eliminado todos los impedimentos a la circulación de bienes entre ellos, pero mantienen autonomía para regular sus relaciones con estados no miembros.
   
2. Unión Aduanera. Es la suma al Area de libre comercio de una política aduanera común con respecto a terceros estados no miembros. Arancel único.
   
3. Mercado Común. Es la Unión Aduanera más la libre circulación de personas, servicios y capitales.
   
4. Moneda Única. Mercado común y una moneda común.
   
5. Unión económica. Es el Moneda única unida a una política fiscal controlada por una autoridad central.
   
6. Unión Política: Unión Económica se le suma una autoridad central o que es responsable ante un parlamente.
   
7. Integración Completa. Todos los factores económicos se integran. Se trataría de seguridad social común, Impuestos comunes y legislación.
   

El 1 de julio de 1990 se suprimen todas las restricciones a la circulación de Capitales. Alcanzándose y completando así la tercera fase. El 1 de Enero de 1994 se crea el Instituto Monetario Europeo predecesor del BCE. Finalmente, el 1 de enero de 1999 se fijan los tipos de conversión en el BCE que asume la responsabilidad de la política monetaria. Estas son las tres fechas claves según el Banco Central Europeo(BCE, 2008). El 1 de enero de 2002 se completa la cuarta fase de la Moneda común al introducirse el euro en billetes y monedas pasándose a la unión económica. La unión económica no se puede entender sin la unión monetaria(Pérez de las Heras, Beatriz, 2008).

Hay que tener presente que aunque se llegue a una integración completa, que sigue estando muy lejos de esta. Se trataría de un Estado compuesto por distintos Estados en ese futuro, aunque algunos creen que estamos ya ante un verdadero Estado a nivel Europeo. Los Estados miembros de ese super- o supraestado siempre generarían distorsiones en los mercados. El mercado, ni sus agentes, se convierten en mansos acatadores de normas por el simple hecho de estar integrados en una supraestructura nacional como se puede observar en el caso de los Estados Unidos.

4.2. Marco legal de la libre circulación de capitales y su comparación con libre circulación de bienes.

El esquema de cada libertad es muy similar aunque con especificidades. De las cuatro libertades, a saber mercancías, trabajo, capitales y establecimiento se le ha de sumar un destinatario natural. Mercancías sería la empresa, en el trabajo lo sería el trabajador por cuenta ajena, en la libertad de capitales tenemos a los destinatarios a las empresas y/o entidades financieras o particulares y finalmente establecimientos y servicios empresas y trabajadores por cuenta ajena. Las normas van dirigidas a que los estados dejen de hacer determinadas conductas clasificadas o clasificables contrarias al mercado. Por ello si se observan, se ve que prohíben una determinada conducta a los Estados Miembros o se les prohíbe establecer restricciones o medidas de efecto equivalente. Estas prohibiciones se salvan en algunos casos, en estos se les permitirá a los estados establecer restricciones, siempre y cuando estas restricciones sean proporcionales. No obstante eso es la salvedad, las restricciones a las libertades pueden ser directamente e indirectamente discriminatorias.

Establecido el esquema general de las libertades cabe destacar que lo importante es que se impida el movimiento de, al igual que en los demás derechos o libertades, como en la prestación de trabajo, aquí se protege a aquel que está en movimiento por el territorio europeo o lo ha estado. Que se impida el movimiento tanto entre Estados miembros como dentro de un estado miembro, ya que si se impide el movimiento dentro del mismo estado miembro, se haría igualmente imposible el movimiento.

El movimiento de capitales se define como (Pérez de las Heras, 2008) transacciones o intercambios que tienen por objeto la colocación o la inversión de una suma de dinero. Son transferencias de unidades monetarias donde este se convierte en objeto material del negocio jurídico sin constituir la contrapartida dineraria a prestación alguna.

Si se cogen los artículos 34 y siguientes del TFUE, que no son los artículos de la circulación de capitales, y se hace una operación de sustitución, tendríamos que se prohíben:

Las restricciones de entrada cuantitativas a los movimientos de capitales y las medidas que tengan un efecto equivalente.

Igualmente, el artículo 35 nos garantizaría una ausencia de restricciones de salida de capitales, prohibiendo también aquellas que tengan un efecto equivalente.

Esto que parece adecuado para la libre circulación de bienes, no lo es tanto para la libre circulación de capitales por las características volátiles de esta libertad.

La ausencia de otra regulación a nivel europeo hace que entre en juego los artículos mencionados del TFUE(Barnard, 2007; p.65).

Esquema 1(Barnard, 2007; p.66,87 [derechos fundamentales]) actualizado y adaptado.

Cuando el artículo 36 del TFUE señala que tales medidas adoptadas no deben suponer una discriminación arbitraria se hace mención la proporcionalidad de las medidas adoptadas por el estado miembro supuestamente infractor.

Si solo se tuviese en cuenta el artículo 63.1 TFUE (antiguo artículo 46 TCE) se derogarían todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados Miembros y terceros países no miembros. Pero esto no es así, al igual que en las mercancías, modelo expuesta anteriormente, aquí también se prevén una serie de salvedades y causas de justificación a esa libre circulación.

La definición de que se entiende por movimientos de capitales se establece por el anexo I de la directiva 88/361. Señalar que aunque no es encuentre recogida en tal anexo, puede el TJUE entender que se trata de un movimiento de capital como en el caso Verkooije por entender que tenían conexión con algunos movimiento contemplados en el anexo I(Barnard, 2007; p.535).

Esquema 2 (Barnard, 2007; p.537)adaptado y actualizado.

Si vemos es esquema 1 y comparamos las Medidas de Efecto Equivalente (Roy, Joaquín y Kanner, Aimee, 2006) con las que se establece en el esquema 2 que se repite el esquema de discriminación directa e indirecta, causas de justificación y el requisitos que estas causas sean proporcionales tanto en la medida que se busca como resultado, como en el resultado en sí.

1. El caso Sentencia TJCE C-463/00 Comisión c. España
   

Visto como se inicia y como se resuelven los Casos ante el TJUE, es posible avanzar hacia el análisis objetivo de la Sentencia mencionada.

El Caso C-463/00 la Comisión Europea demanda a España por establecer trabas a la libre circulación de capitales. La Ley 5/1995 de 23 de marzo, de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas establece la necesidad de autorización previa por la administración pública en caso de enajenación de participaciones. Esto va en contra de la libertad de circulación de capitales, y es subsumible directamente en el caso de la Discriminación directa, a establecerse claramente una lesión en esa libertad.

El régimen de autorización previa no cumple según la comisión:

-con las causas de justificación establecidas en el artículo 65 del TFUE (antiguo 56), en especial, la existencia de un interés general.

-no hay criterios objetivos, según señala la Comisión, que se hayan hecho públicos.

-ajustados al principio de proporcionalidad.

Ya hemos dicho que es el Estado el que tiene que probar la necesidad de esa medida para corregir el mal funcionamiento de los mercados. Como se establece en el Fundamento 34, se permiten excepcionar la libre circulación por circunstancias como el ejercicio de autoridad pública, orden público, seguridad pública y salud pública y no quedan al libre arbitrio de los Estados. Además señala la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad y el principio de seguridad jurídica.

El F. 37 se ve que España no ha sido capaz de convencer, de probar que el régimen de autorización previa es la mejor forma de supervisar el buen funcionamiento de la circulación de capitales.

En el F. 45 se señala que el Gobierno español alega que el régimen de autorización administrativa previa se justifican por el interés general, es decir, para garantizar una continuidad de los servicios públicos por parte del Estado. El Estado español es responsable del abastecimiento y solidaridad económica y social.

La Comisión , en el Dictamen Motivado, lo que le pidió al Estado español es que simplemente estableciera un catálogo cerrado de causas, a lo que España se negó tajantemente. Si se hubiera realizado esto se hubiera cumplido con la seguridad jurídica la proporcionalidad y la discrecionalidad de la medida.

Conclusiones

El esquema tradicional de los Tratados basados en la idea propiedad y libertad para disfrutarla se ha roto. La carta supone una rotura real con el esquema tradicional de ejercitar las libertades fundamentales. La carta tiene el mismo valor jurídico que los tratados y vincula a los estados miembros por igual a nivel europeo, aunque algunos quieran tener su Sonderweg, la carta marcará claramente la ruta a seguir.

Donde los estados miembros solo tenían que pasar la prueba de la proporcionalidad ahora tienen que pasar la prueba de adecuación a los derechos fundamentales. Donde los derechos fundamentales se veían restringidos a meros criterios interpretativos o principios interpretativos(Barnard, 2007; p.87), ahora, los derechos deberían ser los verdaderos protagonistas. El vínculo con el derecho comunitario, la movilidad, de los actores que acudan al TJUE será más fácil establecerlo cuando se pueda apelar a los derechos fundamentales.

En cuanto a que los derechos fundamentales en el ámbito de la libre circulación de capitales vayan a suponer una verdadera revolución, es muy cuestionable. Los derechos y por tanto la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión se sienten más cómodos en el regazo de la ciudadanía. La protección de la libertad de circulación capitales se hará por tanto haciendo uso de los tradicionales mecanismos, salvo que esto afecte de alguna manera a los derechos fundamentales de una persona, es decir, que se le afecte a la dignidad, intimidad o algún otro derecho fundamental.

Finalmente señalar, que sorprende las dos veces que España responde a la comisión, entiende que las medidas controvertidas son conformes al derecho. Es esta la razón del título, donde España como un hada traviesa intenta salirse con la suya.

Reference List

Barnard, C. (2007). The substantive law of the EU the four freedoms. (2 ed.) Oxford: Oxford University Press.

BCE (22-12-2008). Tres fases de la Unión Económica y Monetaria. BCE [On-line]. Disponible en: http://www.ecb.europa.eu/ecb/history/emu/html/index.es.html. Fecha de consulta: 10-3-2010

Mangas Martin, A. & Liñan Nogueras, D. J. (2005). Instituciones y derecho de la Unión Europea. (5a ed ed.) Madrid: Tecnos.

Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (2010). Tribunal de Justica Unión Europea: Recursos directos. Ministerio de Asuntos exteriores y Cooperación [On-line]. Disponible en: http://www.maec.es/es/MenuPpal/Ministerio/EscuelaDiplomatica/Cursossobrerelacionesinternacionales/Documents/WEB%20-%20MU%C3%91OZ%20enero%202010.pdf. Fecha de consulta: 9-3-2010

Pérez de las Heras, B. (2008). El mercado interior europeo las libertades económicas comunitarias : mercancías, personas, servicios y capitales. (2 ed.) Bilbao: Universidad de Deusto.

Ramírez Pradilla , F. (2010). FUENTES Y APLICABILIDAD DEL DERECHO COMUNITARIO. Escuela Diplomática, Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación [On-line]. Disponible en: http://66.102.9.132/search?q=cache:VI5pwPr2d0wJ:www.maec.es/es/MenuPpal/Ministerio/EscuelaDiplomatica/Cursossobrerelacionesinternacionales/Documents/WEB%2520-%2520RAM%C3%8DREZ%2520FUENTES%2520APLICABILIDAD%25202010.ppt+Comisi%C3%B3n+Europea+ante+el+TJCE&cd=8&hl=es&ct=clnk&gl=es. Fecha de consulta: 9-10-2010

Roy, J. & Kanner, A. (2006). Historical dictionary of the European Union. Lanham, Md: Scarecrow Press.

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